Un guide pour expliquer la mise en œuvre de la préférence européenne dans les marchés des industries de réseaux

Acheteur public

Un guide mis en ligne par le ministère de l’Économie a pour objectif d’accompagner les entités adjudicatrices dans la mise en œuvre de l’article 85 de la directive 2014/25/UE qui permet, sous certaines conditions, de mettre en place une préférence européenne dans les marchés publics de fournitures dans les industries de réseaux (eau, énergie, transports et services postaux).

Le dispositif permet de rejeter une offre provenant majoritairement d’un pays tiers à l’Union européenne qui n’offre pas un accès comparable à ses marchés publics. Le guide est présenté comme un outil pédagogique dont l’objectif est d’accompagner techniquement les acheteurs concernés dans la détermination de l’origine des produits composant l’offre et de les sécuriser juridiquement dans l’activation de cette clause.

Un rejet des offres émanant d’un pays tiers encadré

Dans le cadre d’un marché de fournitures lié aux secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, une offre présentée peut être rejetée si plus de 50 % de la valeur totale des produits composant l’offre est originaire de pays tiers. Les pays tiers à l’égard desquels ce dispositif peut être mis en œuvre sont ceux avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu d’accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés publics de ces pays, ou auxquels le bénéfice d’un tel accord n’a pas été étendu par une décision du Conseil de l’Union européenne. Lors de l’étude de l’offre, seule compte l’origine des produits composant l’offre. La nationalité de l’entreprise soumissionnaire est sans incidence.

Ainsi, une entreprise française qui présenterait une offre comportant plus de 50 % de produits fabriqués dans un pays tiers concerné par ce dispositif, comme par exemple la Chine, pourrait légalement voir son offre rejetée pour cette seule raison. À l’inverse, une entreprise étrangère établie sur le territoire français et présentant une offre comportant plus de 50 % de produits fabriqués en France ne pourra pas être écartée du marché sur ce fondement. Cette possibilité de rejet se transformera en obligation de rejet de cette offre si, au cours de la même procédure, l’une au moins des offres reçues était rejetée sur ce fondement, pour des raisons d’égalité de traitement. Concernant le champ d’application matériel, le dispositif ne peut être mis en œuvre dans le cadre d’un marché de travaux, d’un marché de service, d’un marché de défense ou de sécurité ou d’un contrat de concession, quand bien même ce contrat prévoirait l’acquisition de fournitures.

Un dispositif à encadrer dans le règlement de la consultation du marché et les clauses du marché

Réglementairement, l’entité adjudicatrice n’est pas tenue d’informer les opérateurs économiques de son intention de recourir au dispositif de l’article L. 2153-2 du Code de la commande publique. Elle peut donc décider de le mettre en œuvre à tout moment lors de l’analyse des offres. Néanmoins, en pratique et pour des raisons de transparence, le guide conseille de faire figurer une information dans les documents de la consultation étant donné que, compte tenu des renseignements à obtenir des opérateurs économiques et afin de ne pas allonger la procédure, il est recommandé de solliciter, au sein des offres, la fourniture de certains renseignements. S’il ressort au terme de l’analyse qu’une offre ne remplit pas les conditions pour être recevable, une procédure contradictoire devrait être organisée avant de prononcer son rejet, permettant au soumissionnaire d’apporter des justifications. En outre, il conviendra d’indiquer dans les documents contractuels que les renseignements fournis à l’appui de l’offre sont des éléments contractuels. L’objectif est d’assurer, au stade de l’exécution du contrat, un respect des engagements pris. Il est enfin conseillé à l’entité adjudicatrice d’indiquer qu’elle pourra mettre en place un contrôle ou un audit en cours d’exécution du marché public et appliquer les pénalités prévues en conséquence. Les clauses exigeant le respect des dispositions de l’article L. 2153-2 du Code de la commande publique tout au long du contrat gagnent, en effet, à être renforcées par une clause de pénalités progressives pouvant aller jusqu’à la résiliation.

Source : Guide « Les marchés publics de fournitures dans les industries de réseaux », ministère de l’Économie, septembre 2021

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