Attention aux modifications des cahiers des charges en cas de marché négocié suite à appel d’offres infructueux

Appel d'offres

En cas d’offres inacceptables et irrégulières, ou en l’absence de plis ou d’offres inappropriées, le code autorise la déclaration de l’appel d’offres infructueux et la relance d’une procédure négociée soit, dans la première hypothèse, avec mise en concurrence, soit dans la seconde, sans mise en concurrence.

Dans les deux cas, le code des marchés publics rajoute que les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées. Dans le cas contraire, le juge administratif peut sanctionner la procédure de passation du marché.

Le pouvoir adjudicateur peut adapter le dossier de consultation

En l’espèce, un appel d’offres ayant pour objet des prestations de transport collectif avait été déclaré infructueux au motif que les offres remises étaient inacceptables. Leur montant excédait en effet très largement les prévisions de financement. Le pouvoir adjudicateur avait ultérieurement lancé une nouvelle consultation selon la procédure dérogatoire du marché négocié suite à appel d’offres déclaré infructueux. Pour tenir compte des résultats de la première consultation, le pouvoir adjudicateur avait élaboré un nouveau cahier des clauses administratives et techniques particulières. La réflexion est logique : si l’appel d’offres est déclaré infructueux, c’est peut-être parce que les conditions fixées par l’acheteur n’étaient pas acceptables par les opérateurs économiques. Sans remise en cause de sa part, une nouvelle consultation risque d’aboutir au même résultat. Ainsi, selon le juge administratif d’appel, « le pouvoir adjudicateur peut adapter le dossier de consultation préalablement à la passation du marché négocié pour tenir compte des résultats de la première consultation ou même corriger certains éléments du dossier de consultation ».

Des changements trop importants vicient la procédure de passation du marché

Cependant, ces adaptations ou ces corrections ne peuvent modifier substantiellement l’objet ou les conditions de réalisation du marché. En l’espèce, le respect du nouveau cahier des charges avait permis de réduire à la baisse de 40 % l’offre d’un des candidats. Cette diminution du prix était notamment liée à des exigences techniques (normes environnementales moins contraignantes) ou d’organisation du service (suppression de l’obligation d’avoir une agence commerciale à proximité) revues à la baisse. Selon la Cour administrative d’appel, « ces modifications par leur nature et leur importance, ont présenté un caractère substantiel de nature à modifier les conditions initiales de réalisation de ce marché et faisant obstacle au recours à la procédure négociée ». Il annule, sur déféré préfectoral, les délibérations approuvant et autorisant la signature du marché.

Il faut donc déduire de cette décision que face à des modifications substantielles des cahiers des charges, l’acheteur doit relancer un nouvel appel d’offres.

Dominique Niay

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