Le manque à gagner correspond au chiffre d’affaires non réalisé, déduction faite des coûts qui auraient été engagés
En l’espèce, un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes public avait lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un marché portant sur la préparation de repas et le service de ces repas aux résidents, personnels et personnes extérieures de l’établissement. Par courrier, l’établissement public avait informé la société requérante que son offre avait été rejetée. Cette société avait aussitôt sollicité la communication des motifs du rejet de son offre. L’acheteur lui a transmis en réponse le tableau de notation des offres, duquel il ressort que celle de la société retenue était la mieux classée. Estimant que le marché avait été attribué dans des conditions irrégulières, la société concurrente a adressé à l’établissement public une réclamation indemnitaire tendant au versement de la somme de 309 512,25 euros en réparation des conséquences dommageables de son éviction. Dans un premier temps, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l’établissement. En appel, la Cour administrative a relevé le caractère effectivement irrégulier de la procédure du marché en litige et déclaré l’établissement public responsable du préjudice occasionné de ce fait à la société requérante et prescrit une expertise afin de déterminer son manque à gagner. Selon le juge administratif, « le manque à gagner d’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public, évincée à l’issue d’une procédure irrégulière, est évalué par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui aurait été affectée à l’exécution du marché si elle en avait été titulaire ».
Un montant d’indemnisation fondée sur un rapport d’expertise mais qui doit prendre en compte l’épisode du Covid-19
En l’espèce, l’experte a déduit de la rémunération attendue la quote-part des frais fixes affectés au marché, et notamment des frais de siège, et non les seuls frais fixes « évitables », que la société aurait pu ne pas supporter en cas de fermeture de l’établissement. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que l’experte aurait erronément fixé cette quote-part à 10,46 % en répartissant les frais de siège proportionnellement au nombre d’établissements exploités par la société requérante. Il en va de même sur les charges de personnel constatées sur une période allant du 1er octobre 2015 au 31 août 2019, sur lesquelles elle s’est fondée pour évaluer les charges variables au cours de la période de responsabilité, intégrant la rémunération d’un cuisinier diplômé, dont la présence était requise dans le cadre du marché public en litige. Par contre, il y a bien lieu d’évaluer le montant du manque à gagner de la société en tenant compte des contraintes économiques qu’elle aurait subies de manière certaine si elle avait remporté le marché. Ainsi, contrairement à ce qu’a retenu l’experte, les difficultés de gestion du personnel causées par la pandémie de Covid-19 doivent être prises en considération, sans se limiter au calcul du manque à gagner tel qu’il pouvait être prévu à la date de l’appel d’offres. Or ces difficultés, qu’a notamment rencontrées la société attributaire du marché, ont rendu nécessaire un recours à l’intérim, conduisant à un renchérissement des charges variables imputées au marché.
Dominique Niay
Texte de référence : CAA de Marseille, 6e chambre, 29 septembre 2025, n° 22MA01469, Inédit au recueil Lebon
