Quelle est l’indemnité due en cas de marché reconductible ?

Passation des marchés

Un candidat irrégulièrement évincé d’une procédure d’attribution du marché a droit à être indemnisé du préjudice subi s’il a été privé d’une chance sérieuse d’obtenir le contrat.

Mais au cas où le marché est conclu pour une durée initiale d’un an et est reconductible, quelle est la durée à prendre en compte pour déterminer le montant du préjudice ? Selon le Conseil d’État, le juge doit prendre en compte la période ferme avant reconduction.

Un candidat irrégulièrement évincé doit prouver la perte de chance sérieuse d’obtenir le marché

En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Nantes avait jugé qu’une société, irrégulièrement évincée alors qu’elle avait des chances sérieuses de l’emporter, pouvait prétendre à être indemnisée de son manque à gagner. En effet, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité.

Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre.

Le manque à gagner doit être évalué au regard de la seule période d’exécution initiale du marché

Selon le Conseil d’État, lorsqu’il est saisi par une entreprise qui a droit à l’indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière à l’attribution d’un marché, il appartient au juge d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain. Dans le cas où le marché est susceptible de faire l’objet d’une ou de plusieurs reconductions, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en tant qu’il porte sur la période d’exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d’éventuelles reconductions.

En l’espèce, le juge d’appel a commis une erreur de droit en indemnisant le manque à gagner de la société sur une période totale de trois ans correspondant à la période d’exécution initiale ainsi qu’aux deux années supplémentaires susceptibles de faire l’objet de reconductions. La Haute assemblée ramène l’indemnité de plus de 200 000 € à 66 000 € correspondant à l’indemnisation du préjudice certain correspondant au manque à gagner de la période initiale de douze mois.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 2 décembre 2019, n° 423936

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