La réglementation des marchés distingue deux régimes d’information : un pour l’appel d’offres, l’autre pour la procédure adaptée (art. 99 du décret du 25 mars 2016). En appel d’offres, l’acheteur doit communiquer immédiatement et de manière complète les motifs du rejet à chaque entreprise non retenue et respecter un délai de suspension de signature entre la notification des lettres de rejet et la signature du marché. En procédure adaptée, après information simple du rejet de leur offre, l’acheteur doit communiquer sur demande écrite d’un soumissionnaire, et dans un délai de quinze jours, les motifs du rejet de l’offre. Mais au cas où le pouvoir adjudicateur ne respecte pas ce régime réglementaire, quelles voies de recours disposent les opérateurs économiques ? Une réponse ministérielle fait le point sur les conséquences contentieuses au cas où un candidat évincé n’obtient pas la communication des motifs du rejet de son offre.
Un manquement grave ouvrant droit à un référé précontractuel ou contractuel
En appel d’offres, la non communication du nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ainsi que la durée minimale laissée avant la signature du marché est une formalité substantielle, susceptible d’être sanctionnée par le juge administratif si elle n’est pas respectée. En procédure adaptée, si l’omission de communication des motifs est de nature à fermer le recours au référé précontractuel, elle constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’ouvrir le référé contractuel (Conseil d’État, 21 janvier 2004, req. n° 253509).
Le juge peut prononcer l’annulation de la procédure
En référé contractuel contre un appel d’offres, le juge annulera la procédure si, après avoir constaté un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de nature à affecter les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat, le délai minimal exigé entre la notification du rejet des candidats et la signature du marché n’a pas été respecté (l’article L. 551-18 du Code de justice administrative).
En effet, dans ce genre de situation, le candidat a été empêché par ce manquement d’intenter un référé précontractuel. Dès lors qu’il apparaît, d’une part, que le refus de communiquer les motifs du rejet est de nature à empêcher le candidat de former un recours, et d’autre part, qu’il n’existe pas, en procédure adaptée, de délai minimal entre la notification du rejet et la signature du contrat, sauf si l’acheteur a publié un avis d’intention de conclure au Journal officiel de l’Union européenne (Conseil d’État, 23 janvier 2017, req. n° 401400), le référé contractuel constitue une voie de recours envisageable par le soumissionnaire, s’il estime que les obligations de mise en concurrence ont été méconnues et de nature à affecter ses chances d’obtenir le contrat.
Dominique Niay
Texte de référence : Question écrite n° 01548 de M. Jean Louis Masson (Moselle – NI), Réponse du ministère de l’Intérieur publiée dans le JO Sénat du 1er février 2018
