L’exercice en rafale de référé précontractuel est possible !

Commande publique

Toute entreprise intéressée peut exercer un référé précontractuel, avant la signature du contrat, en cas de manquement du pouvoir adjudicateur aux obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par le Code de la commande publique.

Mais combien de fois un candidat évincé de l’attribution peut-il parvenir à former des référés précontractuels ? À propos d’un contrat de concession, le Conseil d’État valide la possibilité d’exercer plusieurs référés précontractuels tant que le contrat n’est pas signé.

Aucun texte n’interdit une action répétée devant le juge des référés

Candidate malheureuse à l’attribution d’une concession de service public portant sur la conception, la construction puis l’exploitation d’un crématorium communal, une société de pompes funèbres avait présenté devant le tribunal administratif de Nantes, trois référés tendant, sur le fondement de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, à l’annulation de la procédure de passation de ce contrat.

Selon le Conseil d’État, « La circonstance qu’un opérateur économique évincé ait déjà exercé deux référés précontractuels au cours desquels il aurait pu soulever le manquement dont il se prévalait, ne fait pas obstacle à ce qu’il forme un nouveau référé précontractuel tant que le délai de suspension de la signature du contrat n’est pas expiré ». La société évincée n’ayant pas été privée de son droit d’exercer à nouveau un tel recours pendant la période de suspension, l’ordonnance du juge administratif de premier ressort est annulée par la Haute assemblée pour erreur de droit.

La voie du référé contractuel est fermée dès lors que l’ordonnance de référé a été notifiée

Informée que la convention litigieuse avait été signée, la requérante a présenté de nouvelles conclusions pour demander au juge du référé contractuel d’annuler ladite convention au motif que le contrat avait été signé avant la notification de l’ordonnance du juge administratif. En effet, l’article L. 551-4 du Code de la justice administrative interdit la signature du contrat tant que la décision juridictionnelle n’a pas été notifiée au pouvoir adjudicateur.

En l’espèce, la collectivité publique a été informée de la notification de l’ordonnance avant de signer le contrat litigieux. Par suite, la signature de ce contrat n’est pas intervenue en méconnaissance de l’obligation de suspension de signature. En conséquence, la société requérante n’était pas recevable à saisir le juge d’un référé contractuel. Son pourvoi est rejeté.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 8 décembre 2020, n° 440704

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