Mais au cas où il existe un doute sur l’impartialité de la procédure suivie, le juge des référés précontractuel peut sanctionner la passation du marché. La question de l’influence sur l’attribution du marché peut être délicate au cas où un salarié de l’entreprise attributaire était précédemment chef de projet de la société titulaire d’un contrat d’assistance pour la rédaction du marché.
Le principe d’impartialité consacré comme principe général du droit
En l’espèce, le chef de projet de l’entreprise assistant la collectivité publique avait été engagé par l’entreprise attributaire d’un marché ayant pour objet la collecte des déchets ménagers. Le juge des référés avait annulé la procédure de passation du marché au motif qu’il existait un doute sur l’impartialité de la procédure suivie. Selon le Conseil d’État, figure au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative « le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ». Cependant, la Haute-Assemblée annule l’ordonnance du juge des référés au motif que la mission du chef de projet était cantonnée à la collecte des informations préalables à l’élaboration du dossier de consultation des entreprises et qu’il avait quitté la société d’assistance avant la rédaction du DCE.
Pas de rupture dans la liberté d’accès et l’égalité de traitement des entreprises
Selon le Conseil d’État, si les informations confidentielles que le salarié aurait éventuellement pu obtenir à l’occasion de sa mission d’assistant à maîtrise d’ouvrage pouvaient conférer à son nouvel employeur « un avantage de nature à rompre l’égalité entre les concurrents et obliger l’acheteur public à prendre les mesures propres à la rétablir, cette circonstance était en elle-même insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur public ». En conséquence, le juge des référés a commis une erreur de droit en retenant un manquement à l’obligation d’impartialité de l’acheteur public du seul fait qu’il existait un risque que la société attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l’occasion de la participation de l’un de ses salariés à la mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour cette entreprise.
Les sages du Palais Royal relèvent que le salarié de l’entreprise attributaire n’a travaillé pour la société d’assistance qu’au début de la mission d’aide à la maîtrise d’ouvrage et qu’il avait quitté cette société avant qu’ait commencé l’élaboration du dossier de consultation des entreprises. L’acheteur n’était donc pas tenu au regard des dispositions de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et de l’article 5 du décret du 25 mars 2016 d’exclure un candidat au motif que celui-ci aurait eu accès à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires et susceptibles de créer une distorsion de concurrence.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 12 septembre 2018, n° 420454
