Le texte expose l’ensemble des solutions envisageables pour apporter une réponse équilibrée aux situations dans lesquelles l’équilibre économique des contrats se trouve bouleversé. Il réaffirme l’exigence que les services de l’État passent des marchés à prix révisables lorsque ceux-ci portent sur des prestations exposées à des aléas économiques majeurs et les engage de nouveau à ne pas appliquer de pénalités lorsque les entreprises se voient empêchées de respecter les délais contractuels en raison des pénuries ou de flambées de prix. La circulaire invite aussi les préfets à sensibiliser les collectivités locales et leurs établissements publics à ces règles et à ces principes.
Il est possible de modifier les clauses financières du marché pour compenser les conséquences des hausses imprévisibles de certains coûts d’approvisionnement
Pour faire face au contexte de hausse et de volatilité sans précédent du prix de certaines matières premières et composants, il est possible de recourir à une modification des contrats dans les conditions prévues par les dispositions du Code de la commande publique. En principe, le prix contractualisé ne peut être modifié. Toutefois, conformément au droit européen, des conditions contractuelles nouvelles survenues depuis la conclusion du marché peuvent justifier une renégociation des prix ou des autres clauses financières en application des articles R. 2194-5 ou R. 3135-5 du CCP, qui prévoient la possibilité de modifier les marchés ou les concessions lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qui ne pouvaient être prévues. Une telle modification n’est possible que si l’augmentation des dépenses exposées par l’opérateur économique ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat. Le montant de la compensation est négocié entre les parties dans la limite de ce qui est nécessaire pour permettre à l’entreprise titulaire de poursuivre l’exécution du contrat dans l’exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics. Le Conseil d’État a ainsi rappelé que la modification du prix doit être strictement limitée dans son champ d’application et dans sa durée à ce qui est rendu nécessaire par les circonstances imprévisibles. L’acheteur devra donc vérifier la réalité et la sincérité des justificatifs apportés par le titulaire pour éviter de payer des sommes sans lien avec les circonstances imprévisibles ou dont la réalité ne serait pas objectivement justifiée. Enfin, ces modifications sont limitées à 50 % du montant du marché initial.
Faire jouer la théorie de l’imprévision
Lorsque le cocontractant de l’administration est confronté à des pertes anormales provoquées par des circonstances imprévisibles, les parties peuvent aussi choisir, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d’indemnisation sur la base de la théorie de l’imprévision. Cette indemnité vise à dédommager partiellement le titulaire du préjudice qui résulte de l’exécution du contrat en raison du bouleversement temporaire de l’économique de celui-ci. L’indemnisation, qui n’est pas assimilable à une modification du contrat, n’est pas assimilable au plafond de 50 % prévu par le Code de la commande publique. Pour la détermination du montant de l’indemnité, la jurisprudence laisse traditionnellement à la charge du titulaire une partie de l’aléa variant de 5 à 25 % du montant de la perte effectivement subie.
Enfin, confronté aux mêmes difficultés d’exécution du contrat, l’acheteur peut aussi envisager sa résiliation. Dans l’hypothèse d’une résiliation différée le temps d’organiser une nouvelle mise en concurrence, le titulaire a droit à une indemnité d’imprévision pour la partie du contrat qui lui reste à exécuter.
