1. L’avis du Conseil d’État du 15 septembre 2022 relatif aux possibilités de modification des prix d’un contrat public était très attendu. Apporte-t-il la souplesse réclamée par la plupart des acheteurs publics ?
Même si, comme certains ont pu le soulever, le Conseil d’État n’a fait qu’appliquer les articles idoines du Code de la commande publique ainsi que sa propre jurisprudence, on ne peut que se réjouir du fait qu’ait enfin été écrite noir sur blanc la possibilité de modifier un prix ou une formule d’évolution de prix en cours d’exécution de contrat.
Bien que – et en toute logique – encadrée par plusieurs garde-fous, dont la nécessité de démontrer un lien de cause à effet entre de telles modifications et un surcoût pour les titulaires des contrats en cause résultant de circonstances ne pouvant être « raisonnablement » prévues, il s’agit là d’un outil essentiel au service des acheteurs publics et de leurs prestataires en cette période de grande incertitude économique.
Autre élément important dans l’avis : le Conseil d’État affirme clairement qu’une indemnité d’imprévision doit être distinguée des compensations résultant de circonstances imprévisibles, et que les deux peuvent éventuellement se cumuler.
2. Quel impact cela aura-t-il sur les contrats en cours d’exécution, en particulier ceux concernant la fourniture en énergie ?
Afin de mettre en œuvre les outils ainsi proposés par le Conseil d’État, les acheteurs devront au cas par cas vérifier si les conditions requises pour qu’un prix – ou un tarif dans une concession – ou ses modalités d’évolution puissent être modifiés soient remplies. À ce titre, il ne faut pas se tromper de rôle : c’est au titulaire du marché ou de la concession de démontrer, documents comptables à l’appui, que les surcoûts qu’il doit supporter étaient réellement imprévisibles à la date de la signature du contrat et qu’ils sont directement liés aux conséquences de cette situation.
Une telle mécanique est donc envisageable pour certains contrats d’énergie. On peut cependant s’interroger sur la temporalité de l’imprévisibilité : peut-on soutenir à l’automne 2022 que les conséquences de l’augmentation des prix de l’énergie, qui n’est plus une nouveauté, comme celle de certaines matières premières, ne pouvaient raisonnablement être prévues ?.
3. Quels enseignements tirés de cette dernière interprétation du droit de la commande publique ? Le principe d’intangibilité des prix est-il remis en cause ?
Je ne pense pas que le principe d’intangibilité du prix soit réellement remis en cause. Il ne faudrait pas que les acheteurs et leurs prestataires s’engouffrent dans une brèche qui a en réalité à peine été ouverte par le Conseil d’État et qui, à nouveau, est limitée à des cas et circonstances très spécifiques.
Autre élément à ne pas occulter : c’est une chose d’accepter le principe d’une augmentation de prix ou de changement d’une formule de révision en cours de marché ; c’est autre chose d’avoir les moyens budgétaires de les financer, à une époque où les finances publiques tant nationales que locales sont de plus en plus contraintes…
Propos recueillis par Julien Prévotaux
