« Les partenariats public-privé dans l’UE : de multiples insuffisances et des avantages limités » : tel est le titre du rapport* rendu par la Cour des comptes européenne en mars 2018, c’est-à-dire à peine trois mois après le rapport de la Cour des comptes (française) relatif à l’analyse des partenariats public-privé (PPP) dans le domaine de la justice, intitulé « La politique immobilière de la justice : Mettre fin à la fuite en avant » et rendu en décembre 2017.

Le constat et les alertes

Avant toute chose, il convient de noter que le périmètre du rapport de la Cour de comptes européenne est celui des PPP « au sens large », c’est-à-dire des contrats aux termes desquels le secteur privé finance, développe, construit et exploite des ouvrages, équipements ou infrastructures, en étant rémunéré soit par un « client public » (et in fine par le contribuable) sous forme de redevance versée à échéances régulières au départ de la période d’exploitation (ce qui correspond essentiellement aux « contrats » et désormais « marchés » de partenariat en droit français), soit par les usagers du projet (ce qui correspond essentiellement aux concessions de travaux et de services publics en droit français).

Le périmètre du rapport de la Cour des comptes française de décembre 2017 est quant à lui limité aux « contrats/marchés de partenariat ».

La Cour des comptes européenne constate dans son rapport les points fondamentaux qui peuvent être regroupés sous les trois thématiques suivantes :

• Incapacité de négociation des pouvoirs publics : les PPP ont accru le risque de concurrence insuffisante, ce qui a affaibli la position de négociation des pouvoirs adjudicateurs ; la Cour relève en conséquence notamment que le taux de rentabilité est particulièrement important pour les partenaires privés et que la répartition des risques entre le secteur public et le secteur privé est en faveur de ce dernier.
• Lenteur de la procédure de passation : la période de passation des PPP (depuis le lancement des études préalables en passant par la mise en concurrence jusqu’à la signature du contrat) est significativement plus longue que la période de passation des marchés traditionnels.
• Insuffisance de l’analyse des besoins : les analyses préalables étaient rétrospectivement fondées sur des taux d’utilisation des ouvrages trop optimistes par rapport à la réalité ; de même, la durée de certains projets n’est au final pas adaptée au rythme des évolutions technologiques ; en outre, la preuve que le PPP constituait la meilleure option n’est pas rapportée, faute de comparaison suffisante entre les divers outils contractuels à la disposition des pouvoirs publics.

De son côté, la Cour des comptes française dénonçait également dans son rapport de 2017 :

• le manque de concurrence du fait d’un nombre trop limité d’acteurs capables de mener à bien ce type de montage contractuel, ce qui par la même occasion est de nature à mettre les opérateurs privés en position de  force vis-à-vis des pouvoirs publics ;
• des coûts de construction significativement plus élevés que des marchés plus traditionnels.

Elle avait déjà, dans un rapport rendu en 2015 à propos des PPP des collectivités territoriales, dénoncé notamment l’insuffisance des évaluations préalables et du suivi des contrats sur le long terme ainsi qu’une répartition des risques en faveur du partenaire privé.

La Cour des comptes européenne formule des recommandations qui coulent de source au regard du constat réalisé et notamment :

• ne pas promouvoir un recours accu et généralisé aux PPP ;
• atténuer l’impact financier des retards et de la renégociation des coûts supportés par le partenaire public ;
• fonder le choix du PPP sur des analyses comparatives solides de la meilleure option contractuelle de mise en œuvre.

L’avenir des PPP

Les PPP constituent des outils contractuels avant tout pour permettre la mise en œuvre de projets complexes et importants. Or, tout type de grand projet comporte des risques pour la personne publique qui en a l’initiative. Cet état de fait ne s’applique pas qu’aux PPP et c’est la raison pour laquelle il n’est pas opportun de les diaboliser mais qu’il convient de les conserver comme option possible.

Comme indiqué ci-dessus, le rapport de la Cour des comptes européenne porte sur des « PPP au sens large », c’est-à-dire pas simplement des « marchés » ou « contrats » de partenariat au sens du droit français, mais aussi sur des concessions de travaux ou de service public plus traditionnels (ex : concessions autoroutières grecques ou concessions numériques françaises analysées par la Cour des comptes européenne dans son rapport).

Les personnes publiques sont en risque de faire les frais d’une mauvaise allocation des risques et plus généralement d’une mauvaise négociation contractuelle avec les partenaires privés et/ou d’un management contractuel insuffisant dans tous types de grands projets. C’est le cas par exemple des projets informatiques complexes passés sous la forme de marchés publics sans mise en concurrence pour des raisons d’exclusivité technologique.

Pour résoudre ce dénominateur commun, il est particulièrement important pour les personnes publiques de s’entourer d’experts techniques, financiers et juridiques adéquats et indépendants, pour les assister à tous les stades du projet : l’analyse préalable des besoins, le taux d’utilisation réaliste des ouvrages, la comparaison des options possibles sans exclure ipso facto les PPP, la passation et ensuite l’exécution des contrats. Les personnes publiques doivent également assurer une gestion de projet interne efficace pour faciliter une prise de décision rapide. Ces deux éléments fondamentaux permettent de minimiser les risques d’une négociation défavorable pour la personne publique, de lenteur des procédures et d’augmenter les chances de succès des projets ainsi que leur efficacité technique et financière pour l’ensemble des pouvoirs publics, des usagers et/ou des contribuables. Ceci permet également de contrebalancer les risques liés à l’insuffisance de concurrence.

Dans cette perspective, les ordonnances des 23 juillet 2015 et 29 janvier 2016 ainsi que leurs décrets d’application relatifs aux marchés et aux concessions renforcent les obligations mais également les outils à disposition des personnes publiques par exemple en matière d’évaluation préalable, de soutenabilité budgétaire et d’ouverture de ces projets aux petites et moyennes entreprises.

Sébastien Pinot, Avocat associé chez Bignon Lebray

* Source : « Les partenariats public-privé dans l’UE : de multiples insuffisances et des avantages limités », Cour des comptes européenne, 20 mars 2018

Auteur :

Sébastien Pinot

Avocat associé chez Bignon Lebray