La frontière entre sourcing et négociation peut être ténue !

Appel d'offres

Jusqu’où peuvent aller des « pourparlers » en amont de l’organisation d’une consultation ? Doivent-ils être considérés comme des discussions pour aider à a définition du besoin du pouvoir adjudicateur ou comme des négociations en vue de la conclusion d’un marché négocié sans mise en concurrence ?

C’est à ces questions que devait répondre le juge administratif d’appel dans une affaire où une entreprise demandait réparation du préjudice qu’elle estimait avoir subi du fait de la rupture de pourparlers engagés en vue de la passation d’un contrat relatif à la mise en place d’une action de formation.

Des pourparlers ne valent pas droit à attribution d’un marché

 

En l’espèce, des échanges ont eu lieu entre la société requérante et le pouvoir adjudicateur en vue de la passation d’un marché négocié sans mise en concurrence. Cependant, selon le juge, ces pourparlers ne peuvent être regardés comme ayant revêtu un caractère avancé ou finalisé dès lors qu’aucun accord n’était intervenu sur l’un des éléments essentiels du projet de marché, à savoir son prix.

En effet, face à une offre financière inacceptable et en l’absence de contre-proposition financière de l’entreprise, la collectivité était en droit de rompre les pourparlers. Le juge ne reconnaît pas la mauvaise foi du pouvoir adjudicateur qui aurait rompu les négociations dans le but de bénéficier du travail et des prestations fournis par la société requérante.

Faute ou pas de faute de nature à engager la responsabilité de la collectivité ?

 

Le caractère non abouti des pourparlers en cause et l’absence d’engagement ferme et exprès quant à une conclusion du projet de marché négocié ne permettent pas de reconnaître une faute de nature à engager la responsabilité de la collectivité qui n’avait aucune obligation de conclure ce marché.

Le juge relève également que « la société requérante, professionnel averti, ne pouvait ignorer que cette conclusion comportait nécessairement une part d’aléa ». Toutefois, une faute de la collectivité est reconnue par la Cour administrative d’appel laquelle a laissé réaliser un certain nombre de prestations en vue de la mise en place effective de l’action de formation. En laissant ainsi la société requérante réaliser de telles prestations sur plusieurs mois, tout en renonçant finalement, à raison du désaccord sur son volet financier, à conclure le marché envisagé, l’entité publique a commis une faute de nature à engager sa responsabilité envers cette société.

 

Dominique Niay

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