La transparence, oui, mais pas trop !

Commande publique

Une récente décision du Tribunal des conflits invite à une réflexion sur les associations transparentes.

Le contentieux des associations transparentes relève du juge administratif

Les collectivités publiques créent parfois des associations dans l’intention d’échapper aux règles contraignantes du droit administratif. Mais les juges, administratifs comme judiciaires, écartent les apparences pour s’en tenir aux réalités.

Dès lors que l’association agit pour le compte, et sous le contrôle de l’administration, elle est soumise au droit administratif, comme par exemple au code des marchés publics pour les contrats qu’elle est amenée à conclure. La règle est connue, mais l’arrêt du 2 avril 2012, Société Atexo, du Tribunal des conflits y apporte une précision utile.

Pour être transparentes, l’association doit être contrôlée par l’administration

L’arrêt statue sur une situation dans laquelle un grand nombre de collectivités publiques avaient créé une association destinée à gérer les procédures de marchés publics. Mais, comme l’indique la décision du Tribunal des conflits, aucune de ces personnes « ne contrôle (…) l’organisation et le fonctionnement ni ne lui procure l’essentiel de ses ressources ». Par ailleurs, aucun mandat express n’a été donné à l’association pour agir pour le compte de ses membres. Dans ces conditions, l’association n’est pas transparente. Les contrats qu’elle conclut avec une autre personne privée relève donc du droit privé, et son contentieux du juge judiciaire.

Cet arrêt rappelle donc que les conditions pour reconnaître qu’une personne privée est transparente sont assez strictes, ce qui est logique puisque dans cette hypothèse, c’est un régime de droit public qui s’applique. Parmi ces conditions, celle tenant au contrôle par une ou des personnes publiques apparaît, sous la plume du Tribunal des conflits, prépondérante.

Laurent Marcovici

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