Oui, sous conditions, à la candidature des personnes publiques aux marchés publics !

Commande publique

Les marchés publics peuvent être conclus avec des opérateurs économiques publics. En effet, rien n’interdit à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public, à condition que la passation s’effectue dans le respect des règles de concurrence. Le Conseil d’État est venu rappeler et préciser les conditions de participation d’une collectivité publique à un marché passé par un autre pouvoir adjudicateur.

La candidature d’une personne publique doit répondre à un intérêt public local

Aucun texte, ni aucun principe ne s’oppose à ce qu’une collectivité territoriale se porte candidate à un contrat de commande publique (marché public ou contrat de délégation de service public) passé par une autre personne publique. Cependant, le Conseil d’État rappelle que les compétences dont disposent les collectivités territoriales s’exercent en vue de satisfaire un intérêt public local, sauf dans l’hypothèse où elles agissent pour le nom de l’État (lorsqu’elles tiennent les registres d’état civil par exemple). Autrement dit, comme toutes les actions que ces collectivités sont compétentes pour assumer, cette candidature est soumise à la condition d’être justifiée par un intérêt public local.

La Haute assemblée juge que tel est le cas si la candidature de la collectivité constitue le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité ou l’établissement public de coopération a la charge. La candidature peut notamment avoir pour but d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier. La condition de l’intérêt public local est alors remplie.

Le prix proposé doit respecter le droit de la concurrence

Le prix proposé par la collectivité territoriale doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité tire un avantage de son statut de personne publique. Elle agit alors en se plaçant dans une situation comparable à celle d’un opérateur privé intervenant sur un marché, ce qu’elle doit pouvoir justifier par ses documents comptables ou par tout autre moyen d’information approprié. Cette décision confirme un avis plus ancien rendu par le Conseil d’État qui précisait qu’une collectivité ne devait pas profiter des avantages dont elle dispose, notamment du prix proposé, et devait respecter le principe de la liberté de la concurrence découlant de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 2006 relative à la liberté de la concurrence et des prix (CE, avis, 8 novembre 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants).

Dominique Niay

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