La transposition des directives marchés est en cours !

Commande publique

Cette transposition des directives marchés a un fort impact sur le droit de la commande publique.

Le droit des marchés publics résulte désormais pour l’essentiel de la législation européenne

Ce constat n’est guère original. Mais des développements récents accentuent la tendance. Deux directives européennes, l’une, n° 2014/24/UE, relative aux marchés publics, dite « secteurs classiques » et l’autre,  n° 2014/25/UE dite « secteurs spéciaux » ont été adoptées le 26 février 2014. Elles doivent être transposées dans un délai de deux ans à compter de leur entrée en vigueur, soit avant le 18 avril 2016.

L’article 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014, relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives, a prévu que la transposition serait réalisée par la voie d’une ordonnance. Cette ordonnance est en cours d’élaboration. Cette manière de faire, si elle a fait preuve de son efficacité, a l’inconvénient de priver le texte de l’amélioration que pourrait lui apporter une discussion parlementaire approfondie. C’est d’autant plus regrettable que le projet d’ordonnance va au-delà de la simple transposition pour rebâtir l’architecture des textes nationaux en la matière.

Un texte unificateur

Les textes relatifs à la commande publiques sont aujourd’hui répartis dans le code des marchés publics (CMP), applicable à l’État, à ses établissements à caractère autre qu’industriel et commercial, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 applicable aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et d’autres textes sur les partenariats public-privé (PPP) et notamment l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 modifiée sur les contrats de partenariats, qui est d’ailleurs partiellement codifiée dans le code général des collectivités territoriales, à l’article L.1414-1.

Le nouveau texte, une fois l’ordonnance ratifiée, aura valeur législative, alors qu’aujourd’hui, le code des marchés publics résulte d’un décret. Il annonce le futur code de la commande publique, dont l’élaboration devrait intervenir en 2016. Le code devrait regrouper différents textes épars, et permettre de diminuer le volume des dispositions applicables.

Une des heureuses innovations consiste en l’unification des régimes des partenariats public-privé, sous la dénomination de « marché de partenariat ». Une autre consiste en l’unification de la compétence juridictionnelle, au profit du juge administratif, des marchés passés par les personnes publiques. Si, en effet, la loi MURCEF du 11 décembre 2001 prévoyait déjà que les marchés passés en vertu du code avaient la nature de contrats administratifs, tel n’était pas le cas des contrats passés en vertu de l’ordonnance du 6 juin 2005, qui concerne notamment les EPIC de l’État et les GIP.

Désormais, tous les contrats passés par une personne morale de droit public et relevant du nouveau texte seront soumis au contrôle de la juridiction administrative.

Laurent Marcovici

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