Attention à la qualification juridique du contrat !

Concurrence

Prix payé par la collectivité publique ou rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service ? Telle est la première question à se poser pour déterminer la procédure applicable à la passation de certains contrats.

 Au cas où le prix est versé par le pouvoir adjudicateur, le contrat est un marché public soumis au code des marchés publics. Au cas où il y risque financier sur la rémunération du prestataire, le contrat relève du régime des délégations de service public dont les obligations de publicité et de mise en concurrence sont fixées, de manière particulière, par le code général des collectivités territoriales.
Une activité d’intérêt général liée aux activités de soins de l’hôpital
Dans l’affaire soumise au Conseil d’Etat, un établissement hospitalier avait conclu un contrat portant sur prestations de mise à disposition aux patients d’abonnements de télévision, de téléphone et d’accès à internet, ainsi que sur des prestations associées. Alors que le contrat avait été conclu selon le régime applicable aux délégations de service public,  le juge du référé précontractuel avait, en premier ressort, annulé la procédure de passation du contrat, au motif que celui-ci était un marché soumis aux dispositions du code des marchés publics. En cassation, le Conseil d’Etat revient sur cette qualification au motif, d’une part, que les prestations de service de télécommunications en cause étaient bien une activité d’intérêt général liée aux activités de soins de l’hôpital, et d’autre part, que la rémunération du prestataire n’était pas garantie.
Une rémunération substantiellement dépendante des résultats de l’exploitation du service
Dans le cadre d’un marché public, la rémunération du titulaire est garantie, sans risque, par le versement d’un prix en contrepartie d’une prestation exécutée par l’opérateur économique.  En délégation de service public, la rémunération du délégataire est aléatoire fonction des résultats de l’exploitation du service en cause. En l’espèce, le contrat prévoyait une rémunération fonction de la perception du montant des abonnements souscrits par les personnes hospitalisées, ainsi que le versement par le cocontractant, en contrepartie de l’occupation du domaine public, d’une redevance sous la forme d’un forfait ou d’un pourcentage de son chiffre d’affaires annuel. Compte tenu du mode de rémunération variable, des obligations contractuelles imposées au titulaire, et  aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés ont bien été respectés, la Haute assemblée confirme que le contrat n’était pas un marché public soumis au code, mais un contrat de délégation de service public soumis au régime particulier de la loi du 29 janvier 2013, reprise pour les collectivités locales aux article L.1411-1 et suivant du Code général des collectivités territoriales.
Dominique NIAY

Référence : Conseil d’État, 7 mars 2014, req. n° 372897

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