Ordonnance marchés publics : le nouveau marché de partenariat

Partenariat public-privé

Les contrats de partenariat sont estimés comme représentant au total près de 15 milliards d’euros depuis 2005. L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 fait entrer les contrats de partenariat dans la sphère des marchés publics. Elle en modifie symboliquement l’appellation puisqu’il s’agit désormais de les appeler « marchés de partenariat ». Le texte redéfinit le régime de ces contrats ainsi que les modalités d’évaluation préalables à leur passation.

Un champ d’utilisation redéfini

L’ordonnance réunit les contrats de partenariat de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ainsi que d’autres montages contractuels complexes déjà existants, dans une nouvelle catégorie de contrat : « les marchés de partenariat ». Le texte les définit comme le marché qui permet à une personne publique de confier à un opérateur économique ou un groupement d’opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la « construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général », ainsi que « tout ou partie de leur financement ». La mission globale peut également avoir pour objet tout ou partie de « la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels, l’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion ou l’exploitation de ces ouvrages, équipements ou bien immatériels ou une combinaison de ces éléments » et la « gestion d’une mission de service public » (article 67). Le marché de partenariat se différencie des marchés publics globaux essentiellement par le financement privé des projets, le paiement différé et la maîtrise d’ouvrage privée.

À noter que désormais le bail emphytéotique en montage aller-retour est absorbé dans le marché de partenariat.

Un recours plus encadré

Pour mieux apprécier la pertinence à leur recours les marchés de partenariat, seront désormais soumis à une démarche d’évaluation préalable renforcée. Cette évaluation sera systématiquement soumise à un expert indépendant de la Mission d’appui aux partenariats publics-privés (MAPPP). L’étude de soutenabilité budgétaire, qui détermine si un projet est viable pour les finances de l’autorité publique souhaitant faire usage d’un contrat de partenariat sera également soumise à l’avis des services compétents.

Il ne sera plus possible de passer un marché de partenariat au seul motif que le projet envisagé par la puissance publique est urgent ou complexe. En effet, ces deux conditions ont fait l’objet de nombreux contentieux à l’origine d’une jurisprudence instable. En les encadrant, le gouvernement souhaite  sécuriser les nouveaux marchés de partenariats qui seront passés.

Après concertation, les seuils au titre desquels les marchés de partenariat ne seront plus possibles seront fixés par le futur décret d’application de l’ordonnance, en fonction de la nature et de l’objet du marché et selon les domaines d’activités. Ils devront obligatoirement comporter une part réservée aux PME.

Dominique Niay

Livre blanc

Communication sur l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

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La loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives (art. 42) avait expressément autorisé le gouvernement à réformer le droit des marchés publics par une ordonnance devant être prise dans un délai de neuf mois à compter de sa promulgation.

Cette ordonnance relative aux marchés publics du 23 juillet 2015 a été publiée au Journal officiel n° 169 du 24 juillet 2015 (p. 12601 et s.). Elle compte 104 articles. Mais c’est moins son volume qui peut impressionner que ses ambitions et les questions qu’elle soulève.

Par Victor Haïm, Directeur scientifique du Guide juridique des contrats publics, Docteur en droit, président du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, ancien président de chambre à la Cour administrative d’appel de Versailles, et Mounir Habet, Chef de marchés secteur « Marchés publics et autres contrats » des Éditions WEKA.

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