Afin de favoriser l’innovation dans la commande publique, un décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 créait une expérimentation de trois ans permettant aux acheteurs de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable pour leurs achats innovants. Malgré le relatif échec du dispositif (seulement 231 marchés conclus selon le recensement opéré par l’Observatoire économique de la commande publique), le décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 pérennise l’expérimentation d’une dispense de procédure pour les marchés innovants. Le dispositif permet de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes. Ce régime dérogatoire en dispense de procédure rejoint ceux relatifs aux marchés de livres non scolaires inférieurs à 90 000 € HT (art. R. 2122-9), et, de manière transitoire (jusqu’au 31 décembre 2022) aux marchés de travaux inférieurs à 100 000 € HT.

Un nouveau cas de marché sans publicité et mise en concurrence

L’acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes (Art. R. 2122-9-1). Le nouvel article précise que ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros hors taxes pour des travaux innovants. L’évaluation du montant du besoin s’effectue dans les mêmes conditions que pour tout achat à savoir au regard des notions d’opération en travaux et de prestations homogènes en fournitures et services. La définition de l’achat innovant, qui figure au 2° de l’article R. 2124-3 du Code de la commande publique, est relativement large. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Il est précisé que le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise. Il peut donc s’agir, selon la Direction des affaires juridiques de Bercy, non seulement d’une innovation technologique de produit ou de procédé mais aussi d’une innovation d’organisation ou de commercialisation liée, par exemple, à la numérisation ou à l’interconnexion. La solution peut être déjà disponible sur le marché.

En revanche, la production d’un produit personnalisé dont les caractéristiques ne diffèrent pas sensiblement de ceux des produits déjà fabriqués ne constituent pas une innovation.

Un achat en bon gestionnaire

Comme pour les marchés inférieurs à 40 000 euros, trois recommandations permettent de garantir que l’acheteur a effectué son achat « en bon gestionnaire ». Il doit veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. Afin de pouvoir justifier, en cas de contentieux, que son marché n’a pas été conclu en méconnaissance de ces principes, il est conseillé à l’acheteur de conserver une trace des éléments ayant motivé sa décision, notamment les démarches préalables effectuées afin d’apprécier le caractère innovant de son achat.

Texte de référence : Décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique