Les contrats ne relevant pas de la réglementation des marchés publics
Si désormais les marchés de partenariat sont des marchés publics, d’autres montages restent exclus du champ d’application organique de la réglementation des marchés publics. Tout d’abord, le versement de subvention ne constitue pas un marché public. Une subvention est une somme d’argent, attribuée par une collectivité publique à un bénéficiaire public ou privé, afin de soutenir une activité, dont elle n’a pas pris l’initiative, mais qui doit entrer dans une compétence lui appartenant ou dans un intérêt local. Elle se distingue de la notion de prix versé à un opérateur économique, en contrepartie d’une prestation.
Les contrats de travail ne sont pas des marchés publics et sont exclus du champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (art. 7-3°).
Pour les conventions d’occupation domaniale, l’ordonnance du 23 juillet 2015 et l’ordonnance du 29 janvier 2016 font désormais une distinction claire entre outils domaniaux et contrats de la commande publique. Les conventions d’occupation domaniale ne peuvent avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services ou la gestion d’une mission de service public selon les besoins exprimés par la personne publique, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur.
Le cas particulier des contrats hybrides
Les « contrats hybrides » sont des contrats uniques pour lesquels, parce qu’ils sont composés de parties relevant de règles juridiques distinctes ou par des acheteurs qui ne sont pas soumis aux mêmes règles de passation, la question du régime juridique applicable se pose.
Les contrats hybrides recouvrent plusieurs hypothèses particulières. Il peut s’agir de contrats mixtes destinés à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et des besoins qui n’en relèvent pas, ou sont destinés à satisfaire à la fois des besoins liés à l’activité de pouvoir adjudicateur et des besoins liés à l’activité d’entité adjudicatrice du même acheteur. Pour déterminer le régime applicable au contrat mixte, plusieurs considérations sont à prendre en compte. La détermination de l’objet principal du contrat s’opère dans son ensemble selon une analyse multicritères tant quantitative que finaliste, et non sur le seul montant respectif des prestations composant son objet. Son appréciation doit avoir lieu au regard des « obligations essentielles » qui prévalent et qui caractérisent le contrat, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire.
Autres contrats hybrides, les « marchés publics mixtes » qui sont des contrats passés par un même acheteur et dont il reste à déterminer le régime de passation applicable parce que, soit ils comportent des prestations diverses de travaux et de fournitures ou de services, soit ils comportent des prestations de fournitures et de services, soit ils comportent des prestations de services diverses relevant de régimes juridiques de passation différents. En règle générale, la prestation majoritaire détermine la procédure applicable à la passation du marché.
Dominique Niay
Texte de référence : Fiche conseil aux acheteurs « Marchés publics et autres contrats »
