L’attribution du marché à une SEM locale est possible si l’égalité de traitement des candidats est respecté
Au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, qui implique l’absence de situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. Aux termes de l’article L. 2141-10 du Code de la commande publique : « Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ». L’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d’attribution du marché est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d’entacher la validité du contrat. Selon la Cour administrative d’appel de Toulouse, « le principe d’impartialité ne fait pas obstacle à ce qu’un acheteur public attribue un contrat à une société d’économie mixte locale dont il est actionnaire, sous réserve que la procédure garantisse l’égalité de traitement entre les candidats et que soit prévenu tout risque de conflit d’intérêts ». En l’espèce, si la société d’économie mixte locale attributaire du marché, est détenue à hauteur de 82 % par l’établissement public de coopération intercommunale Montpellier Méditerranée Métropole, la commune de Montpellier, pouvoir adjudicateur ne détient cependant aucune participation dans cette société. De plus, la seule circonstance que le maire de la commune préside également la métropole et que son adjointe, également élue au conseil de la métropole, ait signé la décision d’attribution du marché, ne suffit pas à caractériser la volonté de la commune de Montpellier de favoriser la société attributaire ni l’existence d’intérêts les liant à cette société. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction que les deux conseillers municipaux de la majorité, élus également au conseil d’administration de la société attributaire, ni l’ancienne adjointe au maire de Montpellier également présidente du conseil d’administration de la société attributaire, aient pris une quelconque part à la procédure de passation du marché en litige. Enfin, la société requérante ne remet en cause ni l’impartialité du référent en charge du dossier de consultation ni des deux responsables en charge du rapport d’analyse des offres.
Un élément d’appréciation n’est pas assimilable à un critère occulte de choix de offres
Si, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de la consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres. La société évincée soutenait que l’acheteur avait favorisé l’attributaire en évaluant son offre en se fondant sur un critère occulte. En l’espèce, le règlement de la consultation fixait deux critères de sélection des offres, à savoir, la valeur technique et le prix des prestations, pondérés respectivement à 60 % et à 40 %. Il indiquait également que la valeur technique des offres serait évaluée pour moitié sur la base des moyens humains à hauteur de 30 %, en appréciant les références et les qualifications du personnel. Compte tenu de la liberté reconnue au pouvoir adjudicateur en matière de notation des offres, le règlement de la consultation ne peut être lu comme interdisant à la commune de tenir compte, pour noter le sous-critère relatif aux moyens humains, d’autres éléments que les deux qui y sont expressément mentionnés. Ainsi, la circonstance que le règlement de la consultation ne mentionne expressément que deux éléments d’appréciation de ce sous-critère, n’interdisait pas à la commune de tenir compte d’autres éléments pour apprécier ce sous-critère, a disponibilité du personnel qui est en lien avec le sous-critère des » Moyens humains ».
Dominique Niay
Texte de référence : Cour administrative de Toulouse, 3e chambre, 18 novembre 2025, n° 23TL01989, Inédit au recueil Lebon
