Même en dessous des seuils européens, l’acheteur doit s’interroger sur les obligations de publicité et de mise en concurrence à mettre en œuvre pour les marchés publics présentant un intérêt transfrontalier certain. En effet, ces marchés sont, compte tenu de leur localisation géographique ou de l’intérêt transnational du contrat, plus concernés par le respect des grands principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, d’égalité d’accès et de traitement des candidats.
Qu’est-ce qu’un marché présentant un intérêt transfrontalier certain ?
L’intérêt transfrontalier n’est pas uniquement lié à la localisation de l’exécution d’un marché à la proximité de la frontière d’un autre État. À cet égard, le terme de « transnational » peut tout aussi bien être employé pour qualifier l’intérêt du contrat. Selon la Commission européenne, pour déterminer si l’attribution d’un contrat de la commande publique présente ou non un intérêt pour les opérateurs économiques situés dans d’autres États membres, il convient de se fonder sur « une évaluation des circonstances spécifiques de l’espèce, telles que l’objet du marché, son montant estimé, les caractéristiques particulières du secteur en cause (taille et structure du marché, pratiques commerciales, etc.) ainsi que du lieu géographique d’exécution du marché ». La Cour de justice de l’Union européenne précise que l’existence d’un intérêt transfrontalier certain peut résulter, notamment, de l’importance économique de la convention, du lieu de son exécution ou encore de ses caractéristiques techniques. Si tel est le cas, l’acheteur doit se demander si le contrat de la commande publique qu’il envisage de conclure est susceptible d’attirer des opérateurs économiques d’autres États
La nécessité d’une publicité élargie
Les contrats présentant un intérêt transfrontalier certain doivent respecter les principes fondamentaux du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). En conséquence, selon Bercy, il est nécessaire de procéder à une publicité de nature à informer les opérateurs économiques potentiellement intéressés dans d’autres États. Cela n’implique pas nécessairement une publication dans un média bénéficiant d’une diffusion européenne mais « l’obligation de transparence impose de garantir, en faveur de tout candidat ou soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat sur un même cahier des charges, ainsi qu’un contrôle possible de l’impartialité des procédures d’attribution ». Il ne s’agit pas de respecter les règles de passation des marchés passés selon une procédure formalisée mais de garantir un droit à information des entreprises étrangères susceptibles de candidater.
Dominique Niay
Pour en savoir plus : Télécharger la Fiche conseil aux acheteurs de la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie
