Dans une fiche conseil aux acheteurs, la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie expose les différentes hypothèses où le pouvoir adjudicateur doit réfléchir à procéder à une publicité de nature à informer les opérateurs économiques potentiellement intéressés dans d’autres États membres.
Les critères d’identification des marchés présentant un intérêt transfrontalier certain
Il n’existe pas de critère, à proprement parler, qui permette de déterminer l’existence d’un intérêt transnational. Il convient de se fonder sur un faisceau d’indices, dont certains ont été développés par la jurisprudence et d’autres par la doctrine. Selon la Commission européenne, il convient de se fonder sur « une évaluation des circonstances spécifiques de l’espèce, telles que l’objet du marché, son montant estimé, les caractéristiques particulières du secteur en cause (taille et structure du marché, pratiques commerciales, etc.) ainsi que du lieu géographique d’exécution du marché ».
La Cour de justice de l’Union européenne précise que « de tels critères pourraient être, notamment, le montant d’une certaine importance du marché en cause, en combinaison avec le lieu d’exécution des travaux. Il serait également possible d’exclure l’existence d’un tel intérêt dans le cas, par exemple, d’un enjeu économique très réduit du marché en cause » (CJUE, 15 mai 2008, aff. C-231/03).
Les obligations à respecter en cas de marché transnational
Lorsqu’un contrat de la commande publique présente un intérêt transfrontalier certain et que les textes ne prévoient pas une obligation de publication d’un avis d’appel à la concurrence au JOUE, l’acheteur doit se conformer aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) pour permettre l’accès à ce contrat aux opérateurs économiques présents dans d’autres États. Le principe de non-discrimination en raison de la nationalité implique une obligation de transparence qui consiste à garantir en faveur de tout candidat ou soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat sur un même cahier des charges.
En conséquence, la seule façon de respecter les exigences définies par la CJUE consiste dans la diffusion d’une publicité suffisamment accessible avant l’attribution du contrat dans un support dont le choix est effectué de manière à garantir l’information des opérateurs économiques raisonnablement vigilants. C’est la raison pour laquelle, l’article R. 2131-12 du Code de la commande publique indique, pour les marchés à procédure adaptée, qu’il appartient à l’acheteur d’apprécier si, « compte tenu de la nature ou du montant des fournitures, des services ou des travaux en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné ou au Journal officiel de l’Union européenne est en outre nécessaire ».
Source : « L’intérêt transfrontalier certain », Fiche technique de la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, DAJ, 2019
