Des textes de valeur réglementaire
C’est une nouvelle fois une voie de contournement de la représentation nationale qui a été choisie par le gouvernement pour adopter les règles en matière de concession ; d’une part, en publiant l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, (JO du 30 janvier 2016), et d’autre part le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 (JO du 2 février 2016) tous deux, « relatifs aux contrats de concession ».
L’ordonnance a été prise sur le fondement de l’article 209 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Comme toutes les ordonnances de l’article 38 de la Constitution, elle a une valeur réglementaire, et peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État. Après ratification, le cas échéant implicite, par le Parlement, elle acquiert valeur législative.
Le choix de cette procédure a plusieurs motivations. Elle permet d’aller vite en évitant la discussion parlementaire. Par ailleurs, dans la mesure où elle est destinée à transposer la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014, la marge de manœuvre du législateur est, en tout état de cause, limitée. Toutefois, elle a pour effet d’évincer le législateur qui ne peut ainsi agir dans les marges de manœuvres permises par la législation communautaire.
Une mise en application rapide
L’ordonnance et le décret entrent en vigueur le 1er avril 2016. Le texte précise qu’ils s’appliquent aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter de sa date d’entrée en vigueur.
Les textes permettent d’unifier et de simplifier les règles des contrats de concession au sens du droit de l’Union européenne. Ils procèdent à la mise en cohérence et à l’adaptation des règles particulières propres à certains de ces contrats. Selon le gouvernement, ils ont aussi pour effet de simplifier les règles et aussi de les rationaliser.
C’est ainsi notamment que les régimes juridiques des concessions de travaux auparavant soumis à l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics et celui des délégations de service public de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin », sont désormais unifiés. Les textes introduisent la notion de concession de service, autrefois absente de la législation française qui ne connaissait que les délégations de service public.
Les textes prévoit l’exception in house, qui s’applique dans le cas d’un contrôle analogue du pouvoir adjudicateur sur ses services, et à condition que ce dernier confie au concessionnaire 80 % de son activité, et ne comporte pas de participation directe de capitaux privés. Au total, deux textes majeurs.
Laurent Marcovici
