D’inspiration américaine, la volonté de réserver des marchés aux PME-TPE est un débat qui rejaillit lors de chaque présidentielle. Déjà, ce dispositif de préférence avait été un des éléments de discussion important lors de l’adoption du Code des marchés publics 2006. Mais les directives européennes n’autorisant pas ce type de discrimination, la réforme s’était traduite par l’obligation, sauf exceptions, d’allotir les prestations. Indirectement, la mise en place de ce mécanisme contraignant était considérée comme de nature à rendre plus facile l’accès des petites entreprises aux marchés publics.
La consécration législative d’un droit de préférence aux PME locales
À titre expérimental, pour une durée de cinq ans, l’article 73 de la loi autorise les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices à réserver jusqu’à un tiers de leurs marchés aux petites et moyennes entreprises locales, au sens de l’article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. L’objectif annoncé est de favoriser à moyen terme l’émergence de nouveaux opérateurs locaux susceptibles d’exercer pleinement leur libre accès à la commande publique. Plusieurs limites sont apportées à la mise en place du dispositif. Tout d’abord, le montant total des marchés conclus au cours d’une année ne peut excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés du secteur économique concerné conclus au cours des trois années précédentes. Ensuite, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna la mesure ne concerne que les marchés passés par les services et les établissements publics de l’État. À noter enfin que pour les marchés dont le montant estimé est supérieur à 500 000 euros hors taxes, les soumissionnaires doivent présenter un plan de sous-traitance prévoyant le montant et les modalités de participation des petites et moyennes entreprises locales.
Une discrimination positive qui s’ajoute à la possibilité de réserver des marchés à certains opérateurs économiques
La réglementation des marchés autorise déjà l’attribution préférentielle de marchés à certains opérateurs économiques. L’article 36 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 permet ainsi la réservation de marchés publics ou de lots à des entreprises adaptées (principalement les établissements spécialisés d’aide par le travail) qui emploient majoritairement des travailleurs handicapés ou défavorisés. Le dispositif a été étendu aux entreprises de l’économie sociale et solidaire pour des marchés qui portent exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels (art. 37 de l’ordonnance). Dans ce cas, la durée du marché public réservé ne peut avoir une durée supérieure à trois ans.
Dominique Niay
