L’urgence autorise une méconnaissance momentanée de la loi

Commande publique

Le droit de la commande publique autorise une entorse limitée aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Un principe traditionnel du droit administratif

« Quant la maison brûle, on ne met en concurrence les services de pompiers ».  Ce principe est consubstantiellement lié au droit administratif depuis l’origine. Il autorise des dérogations limitées au principe de légalité pour permettre à l’administration d’agir dans des situations inattendues, et marquées par l’urgence.

Des décisions qui auraient pu être illégales dans des situations normales ne le sont pas, et par exemple, certaines situations permettent à la puissance publique de s’abstenir légalement de motiver certaines décisions qui auraient dû l’être, ou bien d’agir sans avoir mis en œuvre une procédure contradictoire obligatoire dans des circonstances normales. C’est une illustration de la souplesse et du caractère adaptable du droit administratif construit sous l’égide du Conseil d’État, dans un esprit de compréhension pour les impératifs liés à l’intérêt général.

Les situations d’urgence sont prévues, et donc encadrées, dans le code des marchés publics, par exemple aux articles 35 du code des marchés ou bien à l’article L 1311-4 du code de santé publique (voir la fiche sur l’urgence de la DAJ finances, à jour au 9 février 2015). Mais le droit écrit de la commande publique ne prévoit pas de telles situations dans le droit des délégations de service public. La jurisprudence a donc du prendre le relai.

En situation d’urgence, l’administration peut déléguer le service public sans mesure de publicité et de mise en concurrence

Le Conseil d’État vient d’en décider ainsi, par une décision du 4 avril 2016, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique, n° 396191. Si le code général des collectivités territoriales ne prévoit pas d’adaptation du droit aux situations d’urgence, le Conseil d’État vient néanmoins de juger que : « en cas d’urgence résultant de l’impossibilité soudaine dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, elle peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service public, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de délégation de service public sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ».

Le Conseil d’État précise que la collectivité dispose de deux possibilités. Soit elle décide de mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence. Soit elle décide de la reprise en régie du contrat. Dans les deux situations, la durée du contrat provisoire ne peut excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence ou bien celle pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance.

Ainsi, le Conseil d’État vient, une fois de plus, pallier le silence de la loi, pour adapter les procédures aux impératifs de l’action administrative.

Laurent Marcovici

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