Faut-il prévoir un montant maximum en cas de fixation d’un montant minimum ?

Passation des marchés

L’ancienne version (antérieure à la réforme de décembre 2008) de l’article 77 du Code des marchés publics, applicable au marché litigieux, qui précise qu’un marché à bons de commande peut prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclu sans minimum ni maximum, n’empêche pas le pouvoir adjudicateur de prévoir un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum et inversement. Voilà ce qu’a précisé le Conseil d’État dans son arrêt du 24 octobre 2008, UGAP. Analyse et commentaire d’Olivier Caron et Alexandre Labetoule, Avocats.

Faits

Dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché à bons de commande portant sur la fourniture de véhicules de lutte contre les incendies des aéronefs, l’Union des groupements d’achats publics (UGAP) a écarté l’offre de la société Brescia Antincendi International (BAI). Le juge des référés du tribunal administratif de Melun a annulé ladite procédure, au motif que le pouvoir adjudicateur s’était contenté de prévoir un montant minimum sans toutefois fixer de maximum. Il a été censuré par le Conseil d’État.

Décision

L’article 77 du Code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au marché litigieux (version antérieure à la réforme du 19 décembre 2008), qui précise qu’un marché à bons de commande peut prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclu sans minimum ni maximum, n’empêche pas le pouvoir adjudicateur de prévoir un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum et inversement.

Le conseil de l’avocat

Le Conseil d’État a profité de cet arrêt pour lever une nouvelle incertitude liée à la rédaction de l’article 77 du Code des marchés publics (CMP), sans même se prononcer au préalable, sur l’intérêt lésé (ou susceptible de l’être) de la requérante, la formule de l’arrêt SMIRGEOMES (CE Sect., 3 octobre 2008, req. n° 305420, publié au Recueil Lebon) étant simplement rappelée à la fin de l’arrêt. La solution rendue devrait satisfaire les pouvoirs adjudicateurs qui voient ainsi un piège contentieux potentiel s’effacer. Une autre solution, d’ailleurs retenue pas le juge de première instance, aurait été envisageable dès lors que l’absence de fixation d’un montant minimum et maximum prévue à l’article 77 du CMP constitue une dérogation à l’obligation faite aux pouvoirs adjudicateurs de définir préalablement leurs besoins. Cette dérogation qui ne prévoit pas la possibilité de fixer uniquement le montant minimum (ou maximum) devrait donc, en principe, être d’interprétation stricte.

En outre, l’indication sur les montants minimum et maximum constitue une information importante pour les candidats lors de leur prise de décision de présenter ou non une offre, et dans l’affirmative, lors de l’établissement du prix. Le Conseil d’État n’a pas été sensible à ces arguments. Cela s’explique sans doute par un motif d’opportunité, le décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au Code des marchés publics et aux décrets pris pour l’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin  2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics autorisant désormais expressément les acheteurs publics à prévoir uniquement un montant maximum ou minimum.

Texte de référence :

CE, 24 octobre 2008, UGAP, req. n° 314499, mentionné aux tables du Recueil Lebon

Extrait

« Ces dispositions [article 77 du Code des marchés publics] ne font pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prévoie un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum et inversement ; qu’ainsi le juge des référés a commis une erreur de droit en jugeant que le choix d’un marché comportant un montant minimum impliquait que soit également indiqué un montant maximum ; qu’il en résulte que l’UGAP est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée. »

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