Des pratiques discriminatoires contestées

Une instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques (GEM du 31 mars 2005) rappelle que la mention des marques est interdite dans les avis de publicité et les dossiers de consultation. Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins par référence à des spécifications techniques, c'est-à-dire des prescriptions d’un produit, ouvrage ou service. Le juge national, comme le juge communautaire sanctionne le caractère discriminatoire de certaines pratiques.

Par exemple, la Cour de Justice des Communautés européennes sanctionne l’utilisation de la marque UNIX au motif qu’elle correspond à une spécification technique susceptible de favoriser certains opérateurs aux dépens de ceux ne commercialisant pas le système UNIX qui est une marque déposée (CJCE, 25 janvier 1995, aff.C359/93).
 

Vers une consécration du logiciel libre ?

La référence au logiciel libre est défendue par un certain nombre d’associations (l’APRIl, par exemple) qui militent pour une solution facteur d’indépendance technologique. Le logiciel libre doit ainsi permettre aux collectivités locales de maîtriser l’évolution de leurs systèmes d’information.
Deux positions jurisprudentielles vont vers une reconnaissance de cette solution source d’indépendance.

Tout d’abord, les exigences techniques d’un cahier des charges informatique ne peuvent exclure les logiciels libres en imposant  l’usage de produits précis d’un éditeur déterminé (TA Lille, ord., 29 décembre 2010, Nexedi, req. n° 1007450).
Ensuite, le Conseil d’Etat (CE, 30 septembre 2011, req. n° 350 431) considère que les spécifications techniques mentionnant le recours à un logiciel libre n’est pas de nature à favoriser ou éliminer d’autres solutions logicielles. En effet, une telle solution est librement et gratuitement modifiable et adaptable aux besoins de la collectivité par toute entreprise spécialisée.  Elle ne peut être regardée comme ayant pour effet de favoriser la société qui a participé à sa conception et en est copropriétaire.