Réserver un accord-cadre aux entreprises de l’ESS est-il constitutif d’une concurrence déloyale ?

La réservation d’un marché est un choix discrétionnaire laissée à l’appréciation de l’acheteur

Une société, précédemment titulaire d’un marché de prestations de nettoyage, demandait au juge administratif de condamner un acheteur à lui verser une somme de 500 000 euros en réparation du préjudice résultant du choix du régime de mise en concurrence ayant eu pour effet de l’empêcher de soumissionner à l’attribution du nouvel accord-cadre. Elle considérait, d’une part, que le pouvoir adjudicateur avait commis une faute en choisissant de réserver l’accord-cadre litigieux à des structures d’insertion par l’activité économique dès lors qu’elle l’empêchait ainsi de transférer son personnel au futur attributaire en application de la convention nationale des entreprises de propreté et services associés. D’autre part, selon la société requérante, ce choix constituait une concurrence déloyale, les coûts des entreprises d’insertion étant moins élevés, et permettait à l’acheteur de bénéficier d’une baisse du coût du contrat au détriment des salariés travaillant depuis plusieurs années sur le site et de leur employeur. Concernant le cadre législatif et réglementaire, l’article L. 2113-13 du Code de la commande publique prévoit que « Des marchés (…) peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du Code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs défavorisés ». Selon la Cour administrative d’appel de Lyon, le dispositif autorisant les pouvoirs adjudicateurs à réserver les marchés publics à des structures d’insertion par l’économie est possible, y compris lorsque le marché précédent était ouvert à toutes les entreprises du  secteur concurrentiel. La société requérante n’est donc pas fondée à soutenir que l’acheteur ne pouvait réserver l’accord-cadre en litige à ces structures. En outre, aucune disposition législative ou réglementaire n’imposait à la collectivité locale d’informer le titulaire du marché précédent de ce qu’elle envisageait de réserver le futur accord-cadre aux structures d’insertion par l’économie.

Pas de concurrence déloyale au regard des dispositions protectrices du Code du travail

Aux termes de l’article L. 1224-1 du Code du travail : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». L’avis d’appel public à la concurrence publié ne comportait aucune mention relative à la reprise du personnel affecté au marché. Cependant, l’arrivée à échéance sans renouvellement d’un marché public n’est pas constitutive de l’un des cas de transformation de la situation juridique de l’employeur obligeant l’employeur nouvellement constitué à reprendre les contrats de travail en cours. Dans ces conditions, l’acheteur n’a pas méconnu le Code du travail en n’insérant pas, dans le règlement de la consultation, d’obligation de reprendre les contrats en cours des salariés de la société requérante, affectés à l’exécution du marché arrivant à échéance. Enfin, la circonstance que les structures d’insertion par l’économie ne seraient pas soumises aux mêmes obligations découlant du Code du travail que les entreprises du secteur concurrentiel ne peut être utilement invoquée par la société au motif que la réservation de certains marchés aux structures de l’économie sociale et solidaire n’est pas révélateur d’une concurrence déloyale des structures d’insertion.

Dominique Niay

Texte de référence : Cour administrative d’appel de Lyon, 18 juin 2026, n° 24LY02988