Discrimination positive autorisée, le Code de la commande publique permet de réserver des marchés à des structures faisant appel à des travailleurs handicapés ou défavorisés.
Une extension de la mise en concurrence des marchés réservés aux travailleurs défavorisés
La loi met fin à la distinction prévue par l’article L. 2113-14 qui interdisait expressément qu’une même procédure soit réservée à la fois aux entreprises adaptées (EA) et aux établissements et services d’aide par le travail (ESAT) d’une part et aux SIAE (structures d’insertion par l’activité économique) d’autre part. Selon l’exposé de la loi, l’ancien dispositif était de nature à freiner les synergies et les collaborations sur les territoires entre les différents acteurs de l’insertion et du handicap.
Le nouvel article L. 2113-14, prévu à l’article 141 de la loi Asap, met fin au caractère exclusif des deux types de réservation : « Un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot d’un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-13 ». Concernant la procédure de passation pour l’attribution d’un marché réservé, le pouvoir adjudicateur doit procéder à une mise en concurrence des organismes légalement autorisés à y répondre selon les règles normales de la commande publique (procédure adaptée ou procédure formalisée). L’avis de publicité et le règlement de la consultation doivent mentionner le recours aux marchés réservés.
Un sourcing nécessaire pour déterminer la faisabilité de la mise place du dispositif
Les entreprises adaptées et les établissements et services d’aide par le travail sont les structures, qui emploient une proportion minimale de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. Avant toute consultation, il appartient à l’acheteur de connaître l’environnement économique des EA et ESAT de sa région ainsi que des structures employant des travailleurs défavorisés. Il est conseillé de mener un travail de recensement de ces structures avant de lancer une consultation qui leur serait réservée.
Il faut savoir que leur implantation varie fortement selon les régions. Ce travail de recensement doit permettre d’éviter de lancer une consultation risquant d’être infructueuse. Il s’agit de déterminer les fournitures, prestations ou travaux pouvant être réservés à ces organismes. En pratique, il s’agit bien de réserver, par principe et en amont, un certain nombre de commandes à ces organismes – et limiter ainsi la concurrence à eux seuls – lorsqu’il en existe plusieurs susceptibles de pouvoir non seulement répondre à la consultation mais également d’exécuter dans les conditions souhaitées par l’acheteur.
Dominique Niay
