Cependant, dans une question parlementaire, le sénateur Daniel Chasseing dénonce le recours systématique aux moins-disant et la recherche incessante des prix les plus bas possibles, dont nombre de professionnels du secteur du bâtiment et des travaux publics (BTP) dénoncent la conséquence, à savoir le recours à des pratiques frauduleuses de la part de certaines sociétés retenues dans les appels d’offres.

Ceci ayant tendance à se généraliser, il demande au ministre de l’Économie de bien vouloir lui indiquer de quelle manière le gouvernement entend exercer son obligation de contrôle et éviter, d’une part les abus et, d’autre part l’encouragement au travail au noir.

L’attribution sur le critère du prix le plus bas doit rester l’exception

L’article L. 2152-7 du Code de la commande publique prévoit l’attribution des marchés publics aux soumissionnaires ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas synonyme de choix de l’offre la « moins-disante ». En cas de critère unique, le prix ne peut être retenu comme critère unique que dans des cas exceptionnels, lorsque le marché a pour seul objet l’achat de services ou fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre.

Le coût, qui peut être retenu comme critère unique, est pour sa part déterminé selon une approche globale pouvant être fondée sur le coût du cycle de vie défini par l’article R. 2152-9 du CCP. L’achat n’est plus alors appréhendé par le seul prix mais intègre l’ensemble des coûts générés par le produit, le service ou les travaux objet du marché, tels que les coûts liés à l’acquisition, les coûts liés à l’utilisation comme la consommation d’énergie, les frais de maintenance, les coûts de collecte et de recyclage. Le choix du « mieux disant » s’en trouve favorisé, en privilégiant les prestations plus durables et de meilleure qualité.

Le choix du mieux-disant reste le principe

L’offre économiquement la plus avantageuse est appréciée sur la base d’une pluralité de critères non-discriminatoires liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels, outre le prix ou le coût, figurent d’ « autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ».

Le droit de la commande publique érige donc le choix du mieux-disant en principe, permettant à l’acheteur de choisir l’offre qui, par sa valeur technique, satisfait le mieux le besoin de l’acheteur à un prix juste et raisonnable. Plusieurs règles du droit de la commande publique permettent par ailleurs de se prémunir d’éventuelles dérives. Ainsi, l’acheteur est tenu de vérifier la régularité de la situation de l’attributaire pressenti et l’exclure, en cas de violation des obligations fiscales et sociales et des règles relatives à la lutte contre le travail illégal.

De la même manière, le mécanisme de détection des offres anormalement basses oblige l’acheteur, qui identifie une offre lui semblant anormalement basse, à exiger de l’opérateur économique des précisions et justifications sur le montant de l’offre. Il peut également la rejeter si ce dernier ne parvient pas à justifier de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ou si elle contrevient en matière de droit de l’environnement de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux.

Texte de référence : Question écrite n° 13855 de M. Daniel Chasseing (Corrèze – Les Indépendants) du 16 janvier 2020, Réponse publiée dans le JO Sénat du 27 février 2020 p. 1 036