Jusqu’à l’entrée en vigueur de la réglementation 2016, l’acheteur, qui s’était laissé le droit de négocier, avait la possibilité en procédure adaptée de faire régulariser une offre qui ne répondait pas au cadre de réponse qu’il avait imposé. Aujourd’hui, cette possibilité a été étendue à la procédure de l’appel d’offres. Mais, comme vient de le préciser le Conseil d’État, la régularisation d’une offre est une simple faculté laissée à l’acheteur. L’entreprise n’est pas en droit d’obtenir systématiquement la correction d’une offre non conforme.
Un pouvoir de régularisation laissé à la discrétion du pouvoir adjudicateur
En l’espèce, en appel d’offres ouvert, un pouvoir adjudicateur avait écarté une société candidate au motif que, pour un marché de travaux, elle n’avait pas indiqué le nombre des personnels qualifiés spécifiquement affectés au marché. Plus précisément, le règlement de la consultation indiquait que « le candidat devra apporter tout élément justificatif permettant de s’assurer qu’il disposera des personnels nécessaires à l’exécution du marché (promesse d’embauche, sous-traitance, intérim…). L’absence de ces justifications pourra entraîner la non-conformité de l’offre ».
Pour non respect de cette exigence, l’offre de l’entreprise avait été écartée comme étant irrégulière. Dans un premier temps, le juge du référé précontractuel avait estimé que l’acheteur aurait dû inviter la société fautive à régulariser son offre. Selon l’ordonnance fournie par le juge, le pouvoir adjudicateur ne pouvait « l’éliminer sans inviter au préalable cette société à la régulariser ». Telle n’est pas la position du Conseil d’État qui considère que la faculté de régulariser une offre non conforme est à la discrétion du pouvoir adjudicateur : il ne s’agit que d’une faculté et non d’une obligation. En conséquence, l’acheteur pouvait éliminer l’offre de la société requérante sans inviter au préalable celle-ci à la régulariser.
Pas de régularisation possible pour les offres anormalement basses
Une offre qualifiée d’anormalement basse est une offre dont le prix ne correspond pas à une réalité économique. Face à une telle offre, l’acheteur doit inviter le candidat concerné à justifier son offre financière. Si les motifs ne sont pas suffisants, l’offre doit être classée dans la catégorie des offres irrégulières avec l’impossibilité d’être régularisée. Selon la Haute-Assemblée, « dans les procédures d’appel d’offres, si l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser », cette faculté n’est pas ouverte si l’offre est jugée anormalement basse ». La régularisation est également interdite si elle a pour effet de modifier les caractéristiques substantielles de l’offre.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, n° 415929, 21 mars 2018
