Comment juger le risque d’exploitation dans l’analyse des offres d’un contrat de concession ?

Appel d'offres

Le critère du transfert de risques dans l’exploitation du service est déterminant dans la qualification du contrat, marchés publics ou contrat de concession.

Dans un arrêt du 18 juin 2021, le Conseil d’État est venu préciser que l’autorité concédante n’avait pas l’obligation de prendre en compte, dans sa méthode de notation, les éléments de rémunération variable du futur concessionnaire.

La méthode de notation des offres peut ne pas prendre en compte les éléments de rémunération variables

En référé précontractuel, le juge de premier ressort avait annulé la procédure de passation d’un contrat de concession au motif que l’acheteur avait utilisé une méthode de notation illégale au motif qu’elle ne prenait pas en compte des éléments de rémunération variables de l’évaluation du coût global de la concession. Plus précisément, cette méthode ne tenait pas compte, dans l’analyse du critère financier, des aspects variables et prospectifs des offres, alors même qu’ils constituaient un élément non négligeable de l’équilibre économique et de la cohérence globale des propositions. Selon le juge des référés, l’autorité délégante avait modifié unilatéralement les offres des soumissionnaires, entachant d’une erreur de droit la notation des offres. Saisi par un pourvoi de la collectivité, le Conseil d’État annule l’ordonnance, rejette la demande de la société requérante et valide la méthode de notation mise en œuvre. Selon la Haute assemblée, les éléments de rémunération variables étaient des « éléments prospectifs, dénués de portée contraignante ». Le département, en ne les prenant pas en compte, n’avait donc pas méconnu le règlement de la consultation, « mais s’était borné à porter une appréciation sur la valeur des offres ». Il rappelle ainsi le principe de la portée utile d’un critère de notation des offres qui doit avoir pour objet de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse selon les règles fixées par le Code de la commande publique. Une méthode de notation du critère du coût, excluant du calcul les éléments variables prospectifs, dénués de portée contraignante, est donc parfaitement utilisable par l’acheteur. En outre, le Conseil d’État précise que dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a ni prévu dans le règlement de la consultation ni annoncé aux concurrents qu’il mettrait en œuvre une méthode de notation particulière sur les critères d’attribution, rien ne s’oppose à ce qu’il mette en œuvre une nouvelle méthode de notation après que le juge des référés a annulé la procédure au stade de l’analyse des offres.

Le référé précontractuel se limite à des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence

Le Conseil d’État précise qu’il n’appartient pas au juge statuant sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative d’examiner les moyens autres que ceux relatifs à des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public. Ainsi, la société requérante ne peut utilement soutenir que le département de la Haute-Savoie n’aurait pas respecté le délai fixé par les dispositions du Code général des collectivités territoriales pour la transmission à l’assemblée délibérante chargée de se prononcer sur le choix du délégataire et sur la convention de délégation de service publique des documents sur lesquels elle doit se décider.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e chambre, 18 juin 2021, n° 450869, Inédit au recueil Lebon

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