Nouvelle ordonnance marchés publics : quelles incidences sur le champ d’application du code ?

Commande publique

L’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 apporte d’utiles précisions sur le champ d’application des règles de la commande publique.

Outre qu’elle intègre les entités adjudicatrices précédemment soumises à l’ordonnance de juin 2005, elle soumet certaines personnes privées à des obligations de publicité et de mise en concurrence, et précise les activités exclues ou non du secteur concurrentiel.

Un nouveau champ d’application organique

Comme précédemment, les pouvoirs adjudicateurs (personnes morales de droit public) et les entités adjudicatrices (opérateurs de réseaux) sont soumis au nouveau dispositif de l’ordonnance. Mais désormais, outre les personnes privées exerçant une activité d’intérêt général sous contrôle dominant d’un pouvoir adjudicateur, les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués en vue de la réalisation de certaines activités en commun rentrent dans le champ d’application de l’ordonnance (art. 3).

De même, les contrats passés par des personnes de droit privé subventionnés à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur sont soumis, sauf exception, au nouveau dispositif (art. 21).

Préférence communautaire ou réciprocitaire

Comme précédemment, les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés principalement  avec des opérateurs économiques d’États membres de l’Union européenne. Mais l’article 2 précise, pour tous les secteurs d’achat,  la possibilité de restreindre l’accès aux opérateurs économiques des États qui ne sont pas signataires de l’accord sur les marchés publics conclus dans le cadre de l’organisation mondiale du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie.

Prestations exclues du champ concurrentiel

Tout d’abord, les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs, l’octroi de subvention, ou les contrats de travail ne sont pas des marchés publics (art. 7). Il en va de même des contrats de coopération entre pouvoirs adjudicateurs établis dans le but de garantir la qualité du service public (art.18).

Ensuite, les services des prestations de quasi-régie (prestations « in house ») voient leurs critères précisés : les marchés publics attribués à des personnes morales contrôlées ne sont pas soumis à l’ordonnance si la personne morale consacre plus de 80 % de ses activités à l’exécution de missions qui lui ont été confiées par le pouvoir adjudicateur (art. 17). Enfin, l’article 14 redéfinit les marchés publics qui sont exclus du champ d’application de l’ordonnance.

Parmi les nouveautés, on peut noter que, lorsqu’ils sont attribués à une association à but non lucratif, les marchés de service d’incendie et de secours, de protection civile, de sécurité nucléaire, ou de services ambulanciers (à l’exclusion des transports de patients) sont exclus du champ concurrentiel.

Le cas particulier des services juridiques

La directive européenne du 26 février 2014 autorisait l’exclusion des services juridiques tels que la représentation légale d’un client par un avocat. Cependant,  l’ordonnance limite l’exclusion des services juridiques aux prestations  de certification ou d’authentification de documents qui doivent être réalisés par un notaire, et aux administrateurs ou prestataires désignés par une juridiction ou par une loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction (art.14-10°).

Dominique Niay

Livre blanc

Communication sur l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

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La loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives (art. 42) avait expressément autorisé le gouvernement à réformer le droit des marchés publics par une ordonnance devant être prise dans un délai de neuf mois à compter de sa promulgation.

Cette ordonnance relative aux marchés publics du 23 juillet 2015 a été publiée au Journal officiel n° 169 du 24 juillet 2015 (p. 12601 et s.). Elle compte 104 articles. Mais c’est moins son volume qui peut impressionner que ses ambitions et les questions qu’elle soulève.

Par Victor Haïm, Directeur scientifique du Guide juridique des contrats publics, Docteur en droit, président du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, ancien président de chambre à la Cour administrative d’appel de Versailles, et Mounir Habet, Chef de marchés secteur « Marchés publics et autres contrats » des Éditions WEKA.

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