Peut-on attribuer un contrat à une entité dont la collectivité est actionnaire ?

Commande publique

La collectivité délégante peut lancer une consultation pour l’attribution d’un contrat de concession auquel peut participer une société d’économie mixte qui est en partie sous contrôle de l’acheteur.

Cette situation peut poser la question du respect de l’égalité de traitement entre les candidats au regard du délit pénalement répréhensible de conflit d’intérêts. Selon le Conseil d’État, l’attribution d’un contrat de la commande publique à une entité sous contrôle ne viole pas forcément les grands principes directeurs de la commande publique.

Le principe d’impartialité ne fait pas obstacle à ce qu’un acheteur public attribue un contrat de délégation de service public à une société d’économie mixte locale dont il est actionnaire

En l’espèce, un contrat de concession passé par un port autonome et ayant pour objet la gestion d’un port de plaisance avait été attribué à une société d’économie mixte dont la collectivité délégante était actionnaire. En référé précontractuel, la société arrivée seconde avait obtenu l’annulation de la procédure de passation au motif que l’acheteur avait manqué au principe d’impartialité en favorisant délibérément ce candidat. Le Conseil d’État revient sur cette position au motif qu’aucune irrégularité objective ne permet d’affirmer que le candidat ait été favorisé.

La Haute Assemblée rappelle cependant qu’ « au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent à l’autorité concédante comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Ce principe d’impartialité ne fait pas obstacle à ce qu’un acheteur public attribue un contrat de délégation de service public à une société d’économie mixte locale dont il est actionnaire, sous réserve que la procédure garantisse l’égalité de traitement entre les candidats et que soit prévenu tout risque de conflit d’intérêts. En l’espèce, la seule circonstance qu’un candidat se soit abstenu de solliciter des renseignements complémentaires avant le délai de remise des offres n’est pas de nature à faire obstacle à ce que l’autorité concédante décide que des raisons objectives justifient la prolongation de ce délai.

Pas de conflit d’intérêts en l’absence de participation de membres intéressés à l’attribution du contrat

Le juge peut sanctionner une procédure d’attribution au cas où des membres intéressés à l’affaire ont participé à l’attribution du marché. Cependant, le fait que certains membres du conseil d’administration du port autonome soient également administrateurs de la SEM attributaire n’a, en l’espèce, pas conduit à une situation de conflit d’intérêts, dès lors que, lors de la réunion au cours de laquelle le conseil d’administration a approuvé l’attribution de la délégation de service public litigieuse, les deux membres du conseil n’ont participé ni aux débats ni aux votes sur ce point.

En outre, il résulte de l’instruction que, si l’autorité délégante a été saisie d’une demande de prolongation du délai de remise des offres par la SEM attributaire, une telle prolongation était objectivement justifiée par la nécessité d’assurer une information égale des candidats, que ceux-ci ont l’un et l’autre bénéficié de ce nouveau délai de remise des offres initiales et ont accepté l’un et l’autre de participer à la négociation qui a ensuite été engagée. Dans ces conditions, les moyens tirés de ce que la procédure de passation de la délégation de service public aurait méconnu le principe d’impartialité doivent être écartés.

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 18 décembre 2019, n° 432590

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