Pas d’indemnisation en cas de déclaration sans suite justifiée

Passation des marchés

En cas d’arrêt de procédure de la passation d’un marché public, l’acheteur doit communiquer aux candidats les raisons pour lesquelles il a décidé de ne pas attribuer le marché public ou de recommencer la procédure.

Le juge est en droit de vérifier le motif d’intérêt général ayant conduit à l’abandon de la procédure. À propos d’un renoncement à une procédure de délégation de service public justifié pour une insuffisance d’offres remises, le Conseil d’État considère que ce motif d’intérêt général ne permet pas à la seule entreprise ayant remis une offre d’obtenir une indemnisation du manque à gagner résultant de la non attribution du contrat.

Une insuffisance de concurrence justifie l’arrêt d’une procédure

En l’espèce, une commune avait lancé une procédure de délégation de service public ayant pour objet de concéder l’aménagement et l’exploitation de plages. Le délégant avait déclaré « infructueuse » et non sans suite la procédure au motif qu’une seule entreprise avait déposé une offre qui, en plus, était jugée irrégulière par la collectivité publique. La société requérante estimait que les motifs invoqués par la commune ne pouvaient justifier une déclaration d’infructuosité de la procédure. Telle n’est pas la position du Conseil d’État qui considère que l’absence de concurrence est un motif d’intérêt général dont la collectivité pouvait se prévaloir pour renoncer à poursuivre la procédure.

La Haute Assemblée précise qu’une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat. En outre, elle peut « décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d’intérêt général ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l’insuffisance de la concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public ». En conséquence, le recours de la seule société ayant remis une offre société et ayant pour objet une demande indemnitaire au titre de son éviction de la première procédure de consultation est rejetée par la juge.

L’étendue de la négociation d’un contrat de concession peut porter sur l’ensemble des éléments de l’offre

Suite à l’abandon de la première procédure, la collectivité avait relancé une consultation portant sur le même objet et attribué le contrat à une autre société que celle qui avait initialement remis une offre. La société évincée contestait l’étendue des négociations menées. Le juge écarte sa demande au motif que l’autorité délégante « peut librement négocier avec les candidats à l’attribution de ce sous-traité l’ensemble des éléments composant leur offre, y compris le montant de la redevance domaniale, afin de rechercher la valorisation optimale de son domaine ».

À ce titre, une collectivité délégante peut notamment prévoir que le montant de la redevance domaniale versée par l’attributaire fasse partie des critères de sélection des offres. En conséquence, l’acheteur commet pas d’erreur d’irrégularité en prenant en compte le montant de la redevance proposée par les candidats à l’attribution du sous-traité, « dès lors qu’il est constant que cette commune, en qualité d’autorité gestionnaire de son domaine, ne s’est pas dessaisie de sa compétence relative à la fixation du montant de la redevance ».

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 17 septembre 2018, n° 407099

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