En l’absence de risques importants, le contrat relève du champ d’application de la réglementation des marchés publics

Passation des marchés

Marché public ou contrat de délégation de service public ? La frontière peut être tenue sur le régime applicable à la passation du contrat.

Pourtant, en cas de mauvaise qualification, le juge peut être amené à sanctionner le contrat qui est entaché d’irrégularité quant à son régime de passation. Et un candidat évincé, victime de la faute commise par l’acheteur, peut obtenir une indemnisation s’il apporte la preuve qu’il a été privé d’une chance sérieuse d’obtenir le marché.

Un prix garanti et une clientèle captive caractérisent le marché public

Pour distinguer les contrats de délégation de service public des marchés publics, le juge administratif utilise les critères du risque d’exploitation et du mode de rémunération pour qualifier le contrat. Si la rémunération du cocontractant n’est pas substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service, le contrat de délégation de service public est requalifié en marché public. En l’espèce, pour un marché de restauration, le contrat prévoyait que le prix des repas devait être payé conjointement par les usagers au moyen d’une participation fixée sur la base des tarifs définis par la commune au moyen d’une compensation des tarifs publics. Selon la Cour administrative d’appel, « non seulement le niveau des prix de base est largement garanti, mais encore le volume d’affaire du cocontractant repose sur une clientèle essentiellement captive. Le cocontractant de la commune peut même être indemnisé pour des repas scolaires non confectionnés par rapport aux hypothèses de départ ».

En outre, si la fréquentation des centres de loisirs et le portage à domicile laissent subsister un risque pour le cocontractant, ce risque reste très limité. Il en va de même pour les impayés laissés à la charge du délégataire mais qui ne peuvent porter que sur la quote-part du repas qui doit lui être payée directement par l’usager. La rémunération du cocontractant de la commune calculée selon ces modalités n’est pas, dans ces conditions, substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Eu égard à son objet et aux modalités de rémunération du cocontractant, le contrat envisagé doit être analysé, non comme une délégation de service public, mais comme un marché public.

Pas d’indemnisation d’un candidat évincé ayant remis une offre irrégulière

Un candidat non retenu à l’attribution d’un contrat public peut demander la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat. Il faut cependant qu’il prouve que l’illégalité fautive l’a privé de toute chance de remporter le contrat. En l’espèce, l’offre de la société requérante était irrégulière au motif qu’elle n’avait pas respecté l’obligation imposée par les cahiers des charges de produire un programme de menus annuel à partir duquel aurait pu être appréciée la qualité de son offre. Son offre étant irrégulière, la société ne pouvait être regardée comme ayant été privée d’une chance sérieuse d’obtenir le contrat. Ses conclusions à fin d’indemnisation sont pour ce motif rejetées par la Cour administrative d’appel.

Dominique Niay

Texte de référence : CAA de Lyon, 4e chambre – formation à 3, 20 septembre 2018, n° 15LY04042, Inédit au recueil Lebon

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