Quelle est la conséquence de la non-réalisation d’un minimum dans un marché de formation ?

Commande publique

Le montant de l’indemnité est variable en fonction du secteur d’achat comme le démontre, dans le secteur de la formation, un arrêt du juge administratif d’appel.

Lors de l’élaboration d’un accord-cadre à bons de commande (ex-marché à bons de commandes), l’acheteur dispose d’une totale liberté sur son engagement futur. Il peut souhaiter conclure l’accord-cadre avec seulement un minimum, opter pour l’indication unique d’un maximum, ou souhaiter s’engager sur un minimum et un maximum vis-à-vis de son co-contractant. Mais au cas où il fixe un minimum et que celui-ci n’est pas atteint, le titulaire a droit, s’il le demande, à être indemnisé du préjudice subi.

Un préjudice indemnisable variable selon le secteur d’achat

Différentes décisions récentes du juge administratif ont eu à connaître du montant de l’indemnité à verser en cas de non-réalisation d’un minimum d’un marché à bons de commandes. L’indemnité due au regard de l’insuffisance du montant des commandes couvre le préjudice subi, comme par exemple, la perte de marge bénéficiaire qu’aurait dégagée le montant minimal des prestations prévues au marché. Pour ce faire, il appartient à l’entreprise d’apporter tous les justificatifs, notamment comptables, permettant de justifier son taux de marge nette. En effet, comme le rappelle la Cour administrative d’appel de Paris, le taux de marge brute n’est pas la base de calcul du préjudice subi par l’entreprise.

Une évaluation qui doit s’effectuer avant impôt

Dans un  premier jugement, un tribunal administratif avait, pour un marché de formation, indemnisé un prestataire sur la base d’un taux de marge bénéficiaire nette de 55 % compte tenu du manque à gagner tenant à l’insuffisance des commandes. La Cour administrative d’appel revient sur ce pourcentage au vue des pièces comptables et fiscales produites par le titulaire en prenant en compte le taux moyen de marge nette du secteur : « que ses bénéfices nets observés avant impôt s’élèvent en moyenne à 42 % des recettes, et non de 55 % ».

Il rejette également les considérations générales invoquées par pouvoir adjudicateur  notamment celles « sur les difficultés qu’il y aurait à distinguer les ressources personnelles et les ressources d’activité du représentant unique de l’entreprise et d’imputer avec certitude certaines charges à cette activité ». Il n’en reste pas moins que cette indemnisation tranche par rapport à d’autres affaires où le juge administratif a indemnisé le préjudice aux alentours d’un taux de marge nette compris entre 7 et 10 %. Précisons que le montant versé couvre le préjudice sur les trois années du contrat où le minimum des commandes prévues dans le marché n’a pas été atteint.

Dominique Niay

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