Simplification de la gestion de la commande publique: l’Assemblée nationale a adopté la proposition de loi

Pas d’exclusivité en principe du titulaire d’un accord-cadre

L’article 1^er vise à clarifier le régime juridique applicable aux accords-cadres, afin de limiter « l’enfermement » des acheteurs publics. Actuellement, l’article L. 2125-1 du Code de la commande publique ne mentionne aucun principe d’exclusivité ou de non exclusivité du titulaire d’un accord-cadre. La proposition de loi prévoit expressément la possibilité pour un acheteur, de recourir à des opérateurs économiques tiers au contrat sous certaines conditions. Selon le rapport n° 2605, certains acheteurs « se considèrent en effet trop souvent liés par un principe d’exclusivité au bénéfice de leurs titulaires, dont l’existence est toutefois contestable ». L’article 1^er sécurise la possibilité pour un acheteur public engagé dans un accord-cadre de recourir à  des opérateurs tiers au contrat. Un accord-cadre pourra comprendre une clause de non-exclusivité à condition que celle-ci définisse les conditions dans lesquelles l’acheteur peut recourir à une autre société. Elle doit également mentionner le périmètre des prestations concernées et leur montant estimatif. L’absence d’exclusivité des accords-cadres est présentée comme de nature à renforcer l’efficacité de l’achat public et de permettre de le rediriger vers des petites entreprises susceptibles d’apporter des solutions nouvelles et innovantes. Le projet dispose également qu’un acheteur peut recourir à des opérateurs économiques tiers au contrat en cas de défaillance de ses titulaires. Cependant, l’acheteur est tenu de respecter les engagements contractuels pris vis-à-vis de ses titulaires. Dans le cas où l’accord-cadre prévoit un minimum en valeur ou en quantité, il est ainsi juridiquement tenu de passer des commandes au moins à hauteur de ce minimum sur la durée totale de l’accord cadre.

Des précisions sur les modalités d’exécution des prestations aux frais et risques du titulaire défaillant

Un nouvel article définit, dans la loi, le régime juridique de l’exécution aux frais et risques du titulaire défaillant, principe reconnu par la jurisprudence et dont les modalités sont précisées au sein des cahiers des clauses administratives générales (CCAG). Le nouvel article prévoit la possibilité, pour un acheteur, de déroger, sous des conditions strictes, aux règles de mise en concurrence et de publicité, lorsqu’il confie à un tiers l’exécution des prestations strictement nécessaires pour remédier à la défaillance de son titulaire. Pour recourir à cette possibilité, la défaillance constatée doit être de nature à compromettre la continuité du service public ou à entraîner une atteinte grave et immédiate aux conditions essentielles d’exécution du marché. Sa durée, en outre, ne peut excéder celle strictement nécessaire à la passation d’un nouveau marché.

Harmonisation du taux minimal de l’avance obligatoire versée par certains acheteurs publics en faveur des petites ou moyennes entreprises ou de leur sous-traitant admis au paiement direct

Pour permettre d’améliorer le soutien aux acteurs économiques locaux, l’article 2 prévoit que le montant initial de l’avance obligatoire versée par tous les acheteurs au titulaire du marché ne peut être inférieur à 30 % du montant initial toutes taxes comprises du marché lorsque le titulaire est une petite ou moyenne entreprise ou un sous-traitant admis au paiement direct. En effet, actuellement, le Code de la commande publique prévoit deux taux : un taux minimal de 30 % pour les marchés publics passés par l’État, et de 10 % pour ceux passés par les établissements publics administratifs de l’État, et par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements. Ce rehaussement des avances, soutenu par les représentants auditionnés des entreprises, constitue une mesure efficace pour faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique et soutenir leur trésorerie. Sont exclues de l’application de cette règle les collectivités territoriales, dont les dépenses réelles de fonctionnement, constatées dans le compte de gestion du budget principal au titre de l’avant-dernier exercice clos, sont inférieures à 60 millions d’euros. En outre, la réécriture de l’article prévoit que seules les avances supérieures au taux applicable aux titulaires qui sont des petites ou moyennes entreprises ou leurs sous-traitants admis au paiement direct peuvent donner lieu à une exigence de garantie à première demande.

Création d’un label intitulé « Achat public local et responsable » applicable aux centrales d’achat

L’article 3 instaure un dispositif de labellisation « achat public local et responsable » destiné à améliorer l’information des acheteurs publics vis-à-vis des centrales d’achat et de renforcer la transparence de l’achat public. Ce label a vocation à être attribué aux centrales d’achat « qui satisfont à des critères garantissant la transparence de leur fonctionnement, la qualité de leur offre et la contribution de leur activité au développement économique local ». En s’appuyant sur des critères objectifs, ce label doit permettre aux collectivités territoriales de mieux apprécier l’impact économique local de leurs choix d’achat et constituera ainsi un outil d’aide à la décision destiné à favoriser une commande publique plus lisible, plus efficace et mieux ancrée dans les territoires. La détermination des modalités d’attribution de ce label et des critères concernés est renvoyée à un décret.

Dominique Niay

Source : Proposition de loi n° 269 visant à simplifier la gestion de la commande publique par les acheteurs publics et les opérateurs économiques