La Direction juridique de Bercy précise le cadre des modifications autorisées des marchés publics en cours d’exécution

Exécution des marchés

La réglementation des marchés publics 2016 a profondément refondu le cadre de légalité des actes modificatifs des marchés en cours d’exécution.

Même si le terme n’est plus utilisé, les parties à un contrat sont généralement incitées à conclure un avenant qui matérialise leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Une fiche conseil aux acheteurs de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie fait le point sur les différentes hypothèses de la réglementation qui cadrent les possibilités de modification des marchés. Précisions importantes, les articles 139 et 140 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics sont applicables aux modifications apportées aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016.

Des avenants inférieurs aux seuils réglementaires peuvent être irréguliers

La réglementation prévoit que les marchés publics peuvent être modifiés par avenant dès lors que le montant de la modification est inférieur à 10 % du montant initial du marché pour les fournitures et services, ou 15 % pour les marchés de travaux. Cependant, selon Bercy, « bien qu’inférieure à ces seuils, la modification pourrait être qualifiée de modification substantielle du marché public ». Ainsi, les impacts en termes financiers ne sont donc pas les seuls à prendre en compte pour apprécier la régularité d’une modification.

Les modifications doivent, en toute hypothèse, demeurer justifiées et proportionnées aux objectifs poursuivis. Ce n’est pas parce que le seuil prévu par la réglementation serait respecté que la modification n’aurait néanmoins pas pour effet de changer la nature globale du marché public. Par exemple, selon la fiche de Bercy, prévoir par avenant une modification, sans impact financier, faisant passer un contrat de construction d’un immeuble en béton à la construction d’un ouvrage en bois sera, en toute hypothèse, considéré comme irrégulier. À l’inverse, une modification excédant les seuils ne se traduit pas nécessairement par une irrégularité de l’avenant ou de la décision de modification unilatérale. Elle ne doit pas être considérée comme substantielle si elle ne dénature pas la « nature globale » du marché public.

Une clause de réexamen peut envisager une modification des montants minimum et maximum des accords-cadres

Les modifications d’un contrat, quel que soit leur montant, sont dispensées d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors que celles-ci ont été prévues dans les documents du contrat initial sous la forme de clauses de réexamen. Selon Bercy, une clause de renégociation pourrait être envisagée dans le cas d’une modification des montants minimum ou maximum des accords-cadres. La directive européenne du 26 février 2014 qui précise que la clause de réexamen ne doit pas laisser au pouvoir adjudicateur « toute latitude » en matière de modification du contrat ne semble pas a priori exclure l’augmentation ou la diminution des montants minimum et maximum d’un accord-cadre par le biais d’une clause de réexamen.

En outre, la clause de réexamen peut s’avérer un outil très utile dans le cadre, par exemple, de marchés publics relatifs à l’acquisition de fournitures sujettes à des évolutions techniques constantes. Par exemple, il est possible de prévoir que, un mois avant la date d’anniversaire de l’entrée en vigueur du marché public, un rendez-vous sera organisé entre le titulaire et l’acheteur pour discuter de la mise à jour des matériels proposés dans le cadre d’un accord-cadre, afin de présenter les nouveaux modèles et la fin de la production de ceux prévus dans le cadre de ce contrat. Ce rendez-vous permettra de discuter des éventuelles substitutions d’un modèle à un autre, dans des limites d’évolution de performance et de prix à déterminer dans le contrat initial. La clause pourra prévoir qu’en cas d’accord entre les parties, dans les limites ainsi définies, un avenant sera conclu pour acter ces modifications.

Dominique Niay

Source : Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution, DAJ, janvier 2019

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