Le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et l’Association des Acheteurs Publics (AAP) ont réalisé en commun un guide explicatif sur les modifications des contrats de la commande publique à l’attention des acheteurs publics et des entreprises. L’objectif est de leur offrir une lecture partagée, la plus claire et la plus opérationnelle possible, du droit en matière de modification des contrats en cours d’exécution.
Un avenant nécessaire sauf en cas de clause de réexamen
Si les nouvelles dispositions introduites par les directives dans le Code de la commande publique ne font plus référence aux notions d’avenant et de décision de poursuivre, les parties à un contrat seront, dans un certain nombre de cas, incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial par une clause de réexamen ou « clause de rendez-vous ». Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision de l’acheteur (ordre de service, courrier ou décision de poursuivre…). Il peut être judicieux pour l’acheteur de se rapprocher de l’entreprise préalablement à l’application de la clause de réexamen afin de l’informer de la teneur de sa décision. Si aucun des six cas de modification autorisée par la réglementation ne s’applique à la situation rencontrée, l’acheteur peut décider de ne pas poursuivre l’exécution du marché ou du contrat. Il est autorisé à le résilier lorsque l’exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions applicables (article L. 2195-6 du Code de la commande publique). Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation.
Savoir modifier le marché en cas de fournitures, services ou travaux supplémentaires
Le guide revient, dans une de ses fiches, sur le cadre de modification en cas de prestations supplémentaires. Les prestations devenues nécessaires qui ne figuraient pas dans le marché initial et pour lesquelles un changement de titulaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques. Il est nécessaire de prouver au cas par cas qu’un changement de contractant est impossible pour des raisons économiques ou techniques. Selon le guide, « la possibilité s’apprécie au regard des circonstances particulières de temps et de lieu ». L’acheteur doit pouvoir justifier qu’il est nécessaire de procéder par modification plutôt que de conclure un nouveau marché. Ce sera le cas lorsque le remplacement du titulaire présente des inconvénients techniques ou économiques pour l’acheteur justifiant de ne pas mettre en concurrence ces prestations. Le titulaire dispose d’un savoir-faire, des outils et des moyens techniques qui sont nécessaires à la réalisation des prestations supplémentaires dans des conditions de prix offrant une juste valorisation des prestations. Concernant les conditions de mise en œuvre, l’acheteur doit se rapprocher du titulaire pour déterminer avec lui les conditions de prix et de délais correspondant à cette nouvelle prestation. La prestation supplémentaire doit être valorisée. Dans ce cas, l’acheteur doit contractualiser l’accord trouvé par un avenant signé des deux parties.
Passer un avenant en cas de circonstances imprévues et circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir
Les circonstances imprévisibles sont celles que l’acheteur n’aurait pu prévoir compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci. Cette hypothèse peut s’envisager dans le cadre de la crise sanitaire liée à la Covid-19.
Source : « Modifications des contrats de la commande publique : guide à l’attention des acheteurs et des entreprises », MEDEF et AAP, janvier 2021
