Cette faiblesse pourrait, dans les mois qui viennent, générer davantage de désarroi que d’enthousiasme de la part des petites et moyennes collectivités qui n’ont pas de service juridique.
L’article 74 de la loi n° 2019-1461 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique a créé un article L. 1116-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT). Celui-ci instaure la possibilité pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics d’obtenir une prise de position formelle du représentant de l’État sur la légalité d’un projet de décision. La demande doit être écrite, précise et complète en ce qu’elle contient une question de droit et le projet d’acte. Dans l’hypothèse où l’acte était conforme à sa prise de position formelle le représentant de l’État ne pourrait pas, sauf changement de circonstances, le déférer au tribunal administratif. En revanche, l’acte ne serait pas pour autant immunisé contre les recours juridictionnels intentés par des tiers. Enfin, le silence gardé par le représentant de l’État au terme de trois mois a la valeur d’une absence de position formelle. Pris pour application de l’article L. 1116-1 du CGCT, le décret du 25 mai 2020 en précise les modalités d’application. Non seulement, il encadre la demande de prise de position formelle du représentant de l’État (1), mais également la prise de position formelle de celui-ci (2).
1. La demande encadrée de prise de position formelle du représentant de l’État
Premièrement, la demande de prise de position formelle est transmise au représentant de l’État par tout moyen permettant d’apporter la preuve de sa réception.
Deuxièmement, cette demande de prise de position formelle est écrite et signée par une personne compétente pour représenter l’auteur de la demande. D’une part, elle comprend le projet d’acte relevant des attributions du demandeur ainsi que la présentation claire et précise de la ou des questions de droit portant sur l’interprétation d’une disposition législative ou réglementaire directement liée au projet d’acte. D’autre part, elle est assortie d’un exposé des circonstances de fait et de droit fondant le projet d’acte ainsi que de toute information ou pièce utile de nature à permettre à l’autorité compétente de se prononcer.
Troisièmement, la demande est incomplète, le représentant de l’État invite son auteur à fournir les éléments complémentaires nécessaires.
2. La prise de position formelle encadrée du représentant de l’État
Premièrement, le délai de trois mois au terme duquel le silence gardé par le représentant de l’État vaut absence de position formelle court à compter de la date de réception de la demande ou, le cas échéant, à compter de la date de réception des éléments complémentaires demandés.
Deuxièmement, la prise de position formelle est transmise au demandeur par tout moyen permettant d’apporter la preuve de sa réception.
Troisièmement, au moment de la transmission de l’acte définitivement adopté au préfet ou au sous-préfet d’arrondissement, dans le cadre de l’exercice du contrôle de légalité, l’auteur de la demande de prise de position formelle joint à l’acte transmis la prise de position formelle du représentant de l’État.
Bien que l’intention soit bonne afin de sécuriser juridiquement les petites collectivités, le risque d’engorgement des services préfectoraux en raison des demandes de prise de position formelle du préfet est à prévoir. Le décret n’envisage ni la question des moyens, ni la limitation des actes à déférer en préfecture. Si les demandes formulées n’ont pas de réponses, faute de ressources humaines pour les traiter en préfecture, au final, ce dispositif risque de n’avoir aucune portée. Ce dispositif doit s’inscrire dans une politique de décentralisation, résultant d’une vision politique qui laisse plus de place au dialogue et à la négociation concertée entre chaque acteur. La contractualisation des relations entre l’État et les collectivités territoriales ne se décrète pas mais peut être facilité par des règles plus souples ou simplement déclinées à travers une charte élaborée en commun.
Dominique Volut, Avocat au barreau de Paris, Docteur en droit public
