Achat de titres de paiement : les seuils de passation des marchés publics s’apprécient au regard du montant de la valeur faciale

Passation des marchés

La question de l’appréciation des seuils pour l’achat de titres de paiement tels que les achats de titres-restaurant est une problématique pour l’ensemble des acheteurs publics. Faut-il prendre en compte la commission versée au titulaire du marché ou la valeur faciale des titres faisant l’objet de la consultation ?

Selon Bercy, l’achat de titres-restaurant est un marché de services soumis au Code de la commande publique par lequel « l’émetteur fournit un service de nature financière au pouvoir adjudicateur, pour lequel il est rémunéré par une commission, la livraison du document papier étant uniquement un accessoire de la prestation de service elle-même ». Dans un arrêt du 4 mars 2021, le Conseil d’État, conformément aux positions européennes, affirme que l’acheteur doit prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d’être émis pour son exécution.

En l’absence de risques d’exploitation, le contrat est un marché public

En l’espèce, dans le cadre d’une consultation allotie, deux lots portaient pour l’un sur l’émission et la distribution de titres-restaurants pour les agents du pouvoir adjudicateur, et pour l’autre sur l’émission et la distribution de titres cadeaux offerts au personnel du département. La première question posée portait sur la qualification du contrat : marché public ou contrat de concession ? Les clauses du marché prévoyaient que le cocontractant prélève une commission à l’occasion du remboursement des titres aux personnes physiques ou morales les ayant acceptés en paiement ou place les sommes versées par l’acheteur durant le laps de temps précédant leur remboursement. En outre, le coût de l’émission des titres et de leur distribution est intégralement payé par le pouvoir adjudicateur et le cocontractant bénéficie, à titre de dépôt, des fonds nécessaires pour verser leur contre-valeur aux personnes physiques ou morales auprès desquelles les titres seront utilisés. Il résulte de ce qui précède que le cocontractant ne supporte aucun risque d’exploitation. Dans ces conditions, le contrat en litige ne revêt pas le caractère d’un contrat de concession, mais celui d’un marché public.

L’acheteur doit prendre en compte tous les éléments qui feront partie du prix à payer par le pouvoir adjudicateur

Selon la Haute juridiction, « pour le calcul de la valeur estimée de son besoin s’agissant d’un marché de titres de paiement, l’acheteur doit prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d’être émis pour son exécution, somme que le pouvoir adjudicateur doit payer à son cocontractant en contrepartie des titres mis à sa disposition ». Cette position est conforme aux positions de la Commission européenne selon laquelle, dans le cas d’un marché de titres-restaurant, le montant payé par le pouvoir adjudicateur correspond à une somme égale au nombre de titres émis multiplié par leur valeur faciale, augmentée des frais de gestion et moyens de rémunération appliqués par l’émetteur ou diminuée de rabais ou autres ristournes consenties grâce aux commissions perçues par l’émetteur sur les enseignes. La circonstance qu’une participation serait réclamée aux salariés bénéficiaires est indifférente, car chaque employeur la définit en fonction de sa politique sociale, cette participation pouvant aussi bien être nulle ou négligeable. En outre, cette participation n’intervient que lors de la distribution des titres.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 4 mars 2021, n° 438859

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