Contrat in house et contrôle analogue

Passation des marchés

Une faible participation au capital n’exclut pas forcément l’application de la jurisprudence Teckal.

Une décision de 1999 permissive mais sous conditions strictes

La jurisprudence de la CJUE Teckal du 18 novembre 1999 autorise la passation des contrats par une personne publique sans publicité et mise en concurrence sous deux conditions :

  1. exercice sur le cocontractant d’un contrôle analogue exercé sur ses propres services,
  2. réalisation par le cocontractant de l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui le détiennent.

La Cour de justice de l’union européenne, dans un arrêt du 29 novembre 2012 Econord S.p.a, n° C-182/11, et la Cour administrative d’appel de Lyon, dans une décision du 7 novembre 2012 n° 12LY000811, donnent une interprétation proche de la notion de contrôle analogue.

Jurisprudence européenne et nationale au diapason

À Luxembourg, le juge européen a décidé que la condition de « contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services est remplie lorsque chacune de [des] autorités participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité ». Ainsi, peu importe que la participation au capital soit très faible, comme dans l’affaire soumise à la CJUE, si le pacte d’actionnaire permet aux collectivités d’exercer un réel pouvoir de direction.

À Lyon, le juge administratif juge que « la commune (…)  ne peut participer directement à l’édiction des décisions importantes de la société publique d’aménagement ; qu’elle ne peut donc être regardée comme exerçant, même conjointement avec les autres collectivités détenant le capital de la SPLAAD, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, dès lors qu’elle n’exerce, personnellement, aucun contrôle ». Ici aussi, donc, le critère déterminant est celui de l’exercice effectif du pouvoir de décision, ou de contrôle.

Une jurisprudence cohérente se dessine ainsi, qui précise opportunément la notion de contrôle analogue.

Laurent Marcovici

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