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Le champ d’application des contrats qualifiés de « in house »
Certains contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, constituant des contrats de quasi-régie (contrats dit « in house ») ou des contrats de coopération public-public, sont exclus du champ des directives européennes sur les marchés publics. La mise en œuvre de mesures de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion de contrats entre un pouvoir adjudicateur et une entité qui, bien que dotée de la personnalité morale, constitue le prolongement administratif de celui-ci, n’est pas nécessaire. De la même manière, les contrats par lesquels plusieurs entités publiques réalisent en commun une activité d’intérêt général dans un but exclusif d’intérêt public et sans favoriser un opérateur économique agissant sur le marché peuvent aussi être conclus sans être précédés d’une procédure de publicité et de mise en concurrence. Le Code de la commande publique posent trois conditions cumulatives à la reconnaissance d’une relation de quasi-régie :
- le contrôle exercé par le ou les pouvoirs adjudicateurs sur leur cocontractant doit être analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ;
- l’activité du cocontractant doit être principalement consacrée à ce(s) pouvoir(s) adjudicateur(s) ;
- la personne morale contrôlée ne comporte, en principe, pas de participation directe de capitaux privés.
La CJUE précise les modalités d’appréciation de la condition des 80 % d’activité en présence d’un groupe d’entités
L’article 12 de la directive, transposé à l’article L. 2511-3 du Code de la commande publique, précise que lorsqu’un pouvoir adjudicateur n’est pas, seul, en relation de quasi-régie avec une personne morale, il peut néanmoins lui attribuer un marché sans publicité ni mise en concurrence lorsque, notamment, « plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ». Selon la Cour, ce pourcentage d’activité, apprécié au regard du chiffre d’affaires, ne saurait être limité aux seules activités exercées directement par la personne morale contrôlée. Toutes les activités pertinentes doivent être prises en considération. À cet égard, la Cour indique qu’«nbsp;il n’est pas exclu, que les activités pertinentes, afin d’apprécier si la condition que cette disposition prévoit est satisfaite, soient susceptibles de recouvrir tant à celles exercées directement par ladite personne morale qu’à celles menées par l’intermédiaire des autres entités faisant partie du groupe, dont cette même personne morale est la société mère ». En conclusion, selon le juge européen, la condition des 80 % que le cocontractant doit réaliser dans son activité avec le pouvoir adjudicateur s’apprécie au regard du chiffre d’affaires de la personne contrôlée et, s’agissant d’une société mère, en tenant compte du chiffre d’affaires consolidé avec celui de ses filiales.
Dominique Niay
Texte de référence : Cour de justice de l’Union européenne, 15 janvier 2026, affaire C-92/23
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