Analyse du nouveau code des marchés publics : le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

Commande publique

Le nouveau code de la commande publique impose toujours l’obligation d’annoncer aux opérateurs économiques, dans l’avis de publicité et/ou le règlement de la consultation, les critères de choix qui vont servir au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Si la liste des critères de choix évolue, la principale innovation consiste, en appel d’offres ouvert, en la possibilité d’examiner d’abord les offres avant la recevabilité des candidatures.

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Une liste de critères de choix élargie

L’obligation d’énoncer et de pondérer, pour les procédures formalisées,  les critères de choix perdure dans le code de la commande publique. Outre les critères traditionnels (prix, valeur technique, délai, développement durable…), le nouveau dispositif introduit de nouveaux critères tels que « la garantie de la rémunération équitable des producteurs », « l’apprentissage », « la diversité », ou encore « la biodiversité » et « le bien être animal » (article 62 du décret du 25 mars 2016).

Concernant l’analyse financière, le code consacre la notion de coût du cycle de vie du produit (article 63). Par le biais de cette approche globale, il est ainsi possible de prendre en compte l’ensemble des coûts générés par la prestation, et non pas seulement son coût de production. Une telle approche globale permet à l’acheteur de choisir l’offre réellement la plus avantageuse financièrement. En effet, une prestation dont le prix est attractif peut s’avérer coûteuse au final dès lors que l’on prend en compte l’ensemble des coûts annexes que devra supporter l’acheteur, tels que les coûts liés à l’acquisition de la prestation, les coûts liés à l’utilisation ou encore les frais de maintenance.

Le coût du cycle de vie peut également intégrer des coûts imputés aux externalités environnementales, à condition cependant que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée.

Un changement dans la chronologie des opérations de sélection

En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut examiner en une seule phase la candidature et les offres des entreprises. Il peut, par exemple, utiliser le critère de l’expérience des candidats pour départager les offres. Par contre, en appel d’offres, l’acheteur ne peut utiliser des critères tenant à la candidature pour choisir l’offre mieux disante.

Le nouveau dispositif ouvre cependant la possibilité d’examiner d’abord les offres avant la recevabilité des candidatures. Pour pouvoir user de cette faculté, l’acheteur doit l’avoir prévue dans le règlement de la consultation. Enfin, en appel d’offres comme en procédure adaptée, la collectivité peut demander aux soumissionnaires de corriger ou de compléter une offre irrégulière. Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. Selon l’article 59-II du décret, la régularisation est une  simple faculté offerte à l’acheteur public. Lorsqu’il se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter. En revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de respecter le principe d’égalité de traitement.

Dominique Niay

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