Il est possible d’écarter un candidat ayant influé la décision de l’acheteur

Passation des marchés

Outre les exclusions obligatoires, le Code de la commande publique permet aux acheteurs publics, au titre des interdictions facultatives, d’exclure de la procédure de passation d’un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur.

Cette exclusion est cependant subordonnée à un préalable consistant à demander à l’opérateur économique de prouver que son professionnalisme et sa fiabilité ne peut être remis en cause.

Le candidat doit être en mesure d’apporter les éléments de nature à établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause

En l’espèce, pour un marché de travaux passé selon une procédure adaptée, un pouvoir adjudicateur a informé un candidat, qu’il était susceptible d’être exclu du marché, en raison d’éléments mettant en exergue le fait qu’une personne proche de la société et considérée comme son dirigeant de fait avait tenté d’influer indûment le processus décisionnel d’attribution de marchés publics passés précédemment. Ces faits avaient conduit à l’ouverture d’une information judiciaire, dans laquelle le pouvoir adjudicateur s’était constitué partie civile, au motif que cette situation créerait une situation de conflit d’intérêts vis-à-vis de l’acheteur.

En application de la nouvelle réglementation, l’acheteur avait demandé à la société d’établir, dans un délai de dix jours, que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause. En réponse, la société a fourni des explications et a invité la collectivité à abandonner son projet de l’exclure du marché. Malgré cette réponse, le pouvoir adjudicateur avait décidé d’exclure cette société du marché litigieux, au motif qu’elle n’avait pas apporté d’éléments relatifs à d’éventuelles mesures correctives mises en œuvre par la société et de nature à établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause pour la procédure en cours.

Le Conseil d’État revient sur la position du juge des référés de premier ressort qui avait considéré que la notion d’influence sur le processus décisionnel ne saurait s’appliquer à des agissements constatés à l’occasion de précédentes procédures de passation de marchés. Selon la Haute juridiction, les dispositions de la réglementation « ne réservent pas la faculté de mettre en œuvre cette cause d’exclusion facultative au seul cas des agissements commis dans le cadre de la procédure de passation en cours ».

Une exclusion justifiée en cas d’éléments précis mettant en doute la probité du candidat

Pour exclure le candidat, le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur le fait qu’une personne regardée comme le gestionnaire de fait de cette société avait été mise en examen pour avoir entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel lors de la passation de précédents marchés. Les éléments précis relevés à l’occasion de la passation de précédents marchés publics de travaux pouvaient conduire la collectivité à avoir des raisons de mettre en doute la probité du candidat et de craindre pour la régularité de la procédure en cours. La réponse de la société l’invitant à établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être remis en cause étant insuffisante, la décision écartant la candidature est validée par le Conseil d’État.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 24 juin 2019, n° 428866, Publié au recueil Lebon

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