L’ordonnance marchés publics modifiée pour tenir compte de la nouvelle notion de secret des affaires

Commande publique

Que ce soit au niveau de la communication des motifs du rejet d’une offre ou des informations communicables au nom de l’accès aux documents administratifs, le dispositif légal et réglementaire interdisait à l’acheteur de communiquer des informations susceptibles de porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale.

Toutefois, en application de la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, l’ordonnance « marchés publics » du 23 juillet 2015 a été modifiée pour substituer cette nouvelle notion à celle de secret en matière industrielle et commerciale.

Une notion de secret des affaires précisée par la loi

La loi du 30 juillet 2018 a pour objectif de transposer la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées. Elle définit, en modifiant le Code du commerce (art. L. 151-1) les informations protégées au titre du secret des affaires. Une information protégée par le secret doit répondre aux critères suivants :

  1. Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
  2. Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
  3. Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Une nouvelle rédaction conforme aux avis de la CADA et aux décisions du Conseil d’État

La nouvelle rédaction de l’article 44 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 substitue la notion de secret des affaires à celle de secret en matière industrielle et commerciale. Cependant, sur le fond, la rédaction de l’article n’évolue pas. L’acheteur ne peut communiquer « les informations confidentielles qu’il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres ».

Ces mêmes informations n’ont pas à être communiquées à un soumissionnaire évincé dans le cadre de l’obligation de motivation aux entreprises non retenues ou dans le cadre du droit d’accès aux documents administratifs arbitrés par la Commission d’accès aux documents administratifs. Ainsi, si le prix global de l’offre est communicable à un candidat évincé, il n’en va pas de même du bordereau des prix unitaires de l’entreprise attributaire au nom du respect du principe de l’ex-secret en matière industrielle et commerciale (Conseil d’État, 10e – 9e SSR, 30 mars 2016, n° 375529).

Dominique Niay

Texte de référence : Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires

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