L’ordonnance marché public, une révolution tranquille

Commande publique

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 s’appliquera dans les prochains mois.

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Marchés Publics Réforme des marchés publics : comment modernisation et simplification se traduisent-elles ? Voir le dossier

Une évolution de grande portée

Elle est majeure. L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 a vocation à se substituer à de nombreux textes qui régissent la commande publique, et notamment au principal d’entre eux, à savoir le code des marchés publics. L’ordonnance abroge en effet le code, et de nombreux autres textes, comme l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

La procédure employée est celle de l’article 38 de la Constitution, qui autorise le gouvernement, après habilitation (en l’occurrence par une loi du 20 décembre 2014), à intervenir dans le domaine législatif. Dans un premier temps, le texte dispose d’une valeur réglementaire et peut faire l’objet d’une demande d’annulation devant le Conseil d’État. Après ratification, elle a valeur législative.

On sait que cette procédure est critiquable en ce qu’elle limite le pouvoir de discussion parlementaire. Le gouvernement a entièrement la main sur le texte, et les députés et sénateurs ne peuvent que l’approuver lors de sa présentation à ratification, laquelle peut d’ailleurs, selon la jurisprudence du Conseil d’État, être tacite.

Il est vrai que le passage devant le Parlement est néanmoins un progrès, en tout cas pour le code des marchés publics, jusque là considéré comme pouvant relever du domaine réglementaire dans son ensemble et donc y compris pour les marchés des collectivités territoriales ; ce qu’avait admis le Conseil d’État, aux termes d’ailleurs d’un raisonnement subtil [CE, 23 février 2005, n° 264712 et autres, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres].

Il est temps de se préparer

L’objectif essentiel de l’ordonnance est de transposer la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, et la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. Mais le gouvernement a profité de l’opportunité pour rationaliser la législation nationale, et la simplifier.

L’ordonnance sera applicable dans les prochains mois. Elle prévoit que c’est un décret qui fixera sa date d’entrée en vigueur. Elle ne pourra être plus tardive que le 1er avril 2016.

Si cette date du 1er avril 2016 est retenue, le texte s’appliquera aux marchés publics ainsi qu’aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2016.

Mais si une date antérieure est retenue, le décret fixera également les modalités d’entrée en vigueur qui pourront s’appliquer à des contrats engagés plus tôt.

Bonne rentrée !

Laurent Marcovici

Livre blanc

Communication sur l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

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La loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives (art. 42) avait expressément autorisé le gouvernement à réformer le droit des marchés publics par une ordonnance devant être prise dans un délai de neuf mois à compter de sa promulgation.

Cette ordonnance relative aux marchés publics du 23 juillet 2015 a été publiée au Journal officiel n° 169 du 24 juillet 2015 (p. 12601 et s.). Elle compte 104 articles. Mais c’est moins son volume qui peut impressionner que ses ambitions et les questions qu’elle soulève.

Par Victor Haïm, Directeur scientifique du Guide juridique des contrats publics, Docteur en droit, président du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, ancien président de chambre à la Cour administrative d’appel de Versailles, et Mounir Habet, Chef de marchés secteur « Marchés publics et autres contrats » des Éditions WEKA.

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