Analyse du nouveau code des marchés publics : la procédure concurrentielle avec négociation

Commande publique

Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ouvre, au dessus des seuils européens, la possibilité de conclure son marché selon un nouveau mode de passation dénommé la procédure concurrentielle avec négociation.

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Elle se définit comme la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations (art. 71 décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). À la différence des entités adjudicatrices qui peuvent utiliser librement la procédure négociée, l’utilisation de cette procédure par les pouvoirs adjudicateurs doit être  justifiée, notamment dans le rapport de présentation du marché (art. 105 du décret). Le déroulement de la consultation longue répond elle à une logique de rocédure restreinte.

Les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation

L’utilisation de cette procédure est limitée à un certain nombre d’hypothèses énumérées à l’article 25-II du décret du 25 mars. L’hypothèse la plus ouverte concerne la possibilité ouverte de recourir à la procédure «  lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ». Selon le ministère de l’Économie et des Finances, l’utilisation peut être justifiée pour des travaux qui ne concernent pas « des bâtiments standards », ou « d’acquisitions complexes de produits sophistiqués », ou encore de services intellectuels, ou enfin de projets majeurs dans le domaine des technologies de l’information et de la communication.

Outre la situation d’infructuosité d’un appel d’offres en cas d’offres irrégulières ou inacceptables, quatre autres hypothèses peuvent justifier sous condition le recours à la procédure :

  • le besoin consiste en une solution innovante,
  • le marché comporte des prestations de conception,
  • l’existence de circonstances particulières liées à la nature, à la complexité ou au montage juridique et financier du marché,
  • l’impossibilité  de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique.

Une procédure longue à gérer

La logique de déroulement de la procédure concurrentielle est  une logique de consultation restreinte avec des délais longs à respecter. Elle démarre par la publication de deux avis d’appel public à la concurrence au BOAMP et au JOUE. L’acheteur doit laisser un délai de 30 jours entre la date d’envoi de ces avis et la date limite de remise des candidatures. À l’issue d’une sélection des candidatures, une lettre d’invitation à déposer une offre accompagnée du dossier de consultation est envoyée aux candidats retenus. Un délai de 30  jours ou 25 jours minimum si les offres peuvent être transmises par voie électronique doit  être laissé aux candidats.

Après analyse des offres, et après négociations qui peuvent se dérouler en plusieurs phases successives, le marché est attribué par la commission d’appel d’offres (collectivités locales) ou par le représentant du pouvoir adjudicateur (État).

Dominique Niay

Pour en savoir plus : Consulter la fiche conseil de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie « Procédure concurrentielle avec négociation » destinée aux acheteurs

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