Un contrat de concession ou de délégation de service public se caractérise par la notion de risques supportés par l’exploitant dans l’accomplissement de sa mission. La difficulté de la frontière entre les deux types de contrat réside dans les situations où le titulaire du contrat est rémunéré de manière indirecte en contrepartie de l’exécution d’une prestation. Tel est le cas des marchés de mobiliers urbains pour lesquels le titulaire est rémunéré par les recettes publicitaires.
Dans une affaire récente, le Conseil d’État vient de qualifier un marché de mobiliers urbains de contrats de concessions soumis à un régime distinct de celui des marchés publics en termes d’obligations de publicité et de mise en concurrence.
Un contrat de mobilier urbain peut être un contrat de concession
En l’espèce, un contrat ayant pour objet l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains destinés notamment à l’information municipale avait été conclu en application des règles régissant les contrats de concession. Concernant sa rémunération, le titulaire du contrat devait assurer ces prestations à titre gratuit et était rémunéré par les recettes tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires. En référé précontractuel, le juge du tribunal administratif avait considéré que ce contrat était un marché public et non une concession de service au motif qu’il confiait à titre exclusif l’exploitation des mobiliers à des fins publicitaires à son attributaire sans qu’aucun risque ne soit transféré à ce dernier. Cette position était conforme à différentes décisions du Conseil d’État lequel qualifiait des contrats de mobiliers urbains de marchés publics au motif qu’un abandon de recettes au profit du cocontractant de l’administration était assimilable à un prix indirectement versé au titulaire du marché. Tel n’est plus la position de la Haute-Assemblée qui considère, en l’espèce, que la société attributaire du contrat assumait un risque réel d’exploitation dans l’exécution du service.
L’absence de versement d’un prix est un critère déterminant pour la qualification du contrat
Le contrat litigieux ne comportait aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire. En conséquence, le titulaire « est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ».
En conséquence, ce contrat, « dont l’attributaire se voit transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public ». Il était donc bien soumis aux règles de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et à son décret d’application du 1er février 2016.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 25 mai 2018, n° 416825, Publié au recueil Lebon
