Dans une nouvelle affaire soumise à une Cour administrative d’appel, le juge administratif requalifie un marché public en contrat de concession au motif que l’attributaire se voyait transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer.
La difficile distinction entre marché public et contrat de concession
Le transfert de risque constitue le critère de distinction entre un marché public et un contrat de concession. Le caractère onéreux d’un marché public réside soit dans le versement d’une somme d’argent par l’acheteur, soit dans la rétribution par d’autres formes de contreparties (contrepartie en nature, exonération de charges, autorisations de percevoir des recettes auprès de tiers, etc.). À cet égard, l’origine des recettes perçues par le prestataire (redevances versées par l’usager ou paiement d’une somme par la collectivité) est sans incidence sur la qualification de marché public ou de contrat de concession.
Dans le cadre d’un contrat de concession, la rémunération du concessionnaire est liée aux résultats de l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Un tel lien est reconnu dès lors que le contrat fait peser sur le cocontractant du pouvoir adjudicateur une part du risque lié à l’exploitation. Cette part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Ainsi, si l’acheteur continue à supporter l’intégralité du risque, en n’exposant pas le prestataire aux aléas du marché, l’opération constitue un marché public.
En l’espèce, le contrat portant sur la mise à disposition, l’installation, l’entretien, la maintenance et l’exploitation d’abris voyageurs et leurs équipements annexes et de panneaux d’information municipale prévoyait que le titulaire était rémunéré par la possibilité d’exploiter commercialement les faces publicitaires des abribus et des panneaux d’affichage, en dehors des faces réservées aux collectivités. En outre, le titulaire devait verser une redevance annuelle dont le montant était plafonné. Le titulaire étant exposé aux aléas de toute nature pouvant affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoit la prise en charge par la collectivité des pertes qui pourraient en résulter, le contrat relevait bien du régime des contrats de concession.
Pas de manquement d’information des élus sur la procédure de passation du contrat
Le marché avait été conclu selon la procédure de l’appel d’offres ouvert. Le tribunal administratif en premier ressort avait considéré que le recours à cette procédure d’appel d’offres ne présentait pas des garanties moindres que celles régissant la passation des contrats de concession. Enfin, la circonstance que les membres des conseils municipaux et du conseil communautaire « n’ont pas été informés du choix de la procédure suivie pour la passation du contrat de concession litigieux n’est pas de nature à établir une méconnaissance du droit à l’information de ces membres ou l’absence de consentement des collectivités membres du groupement de commandes à la conclusion du contrat ».
Texte de référence : CAA de Nantes, 4e chambre, 30 mars 2020, n° 18NT02671, Inédit au recueil Lebon
